La ubicación entre los delitos de 'corrupción entre particulares'. La Decisión marco 2003/568/JAI
| Autor | Ignacio Francisco Benítez Ortúzar |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho penal de la Universidad de Jáen |
| Páginas | 102-109 |
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Como se viene señalando reiteradamente, finalmente el legislador español, con ocasión de la LO 5/2010, de 22 de diciembre, de reforma de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, "ha considerado conveniente tipificar penalmente las conductas más graves de corrupción en el deporte", incluyendo el nuevo tipo penal en el artículo 286bis CP, dentro de los que ha denominado "corrupción entre particulares".
Al respecto, el artículo 286bis CP, en sus tres primeros apartados, recoge una serie de conductas similares a las tipificadas en el tradicional delito de cohecho, pero con la particularidad de que los sujetos intervinientes no ejercen
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funciones públicas y que han sido rubricadas con el impreciso concepto de "corrupción", si bien, "entre particulares".
La propia rúbrica de la nueva sección cuarta, del capítulo XI, del Título XIII del Libro segundo del Código penal, en donde se inserta el nuevo tipo penal de fraude en el deporte, merece un breve comentario. Ha sido opinión generalizada la identificación de la "corrupción" con el carácter público de los sujetos que intervienen en determinadas actuaciones delictivas, aún sin que ninguna figura delictiva tradicional contra la Administración Pública haya sido portadora de ese "nomen iuris". Así, delitos tradicionales como el de prevaricación de funcionario público (artículos 404 a 406 CP), el de cohecho (artículos 419 a 427 CP), fraudes y exacciones ilegales (artículos 436 a 438 CP) y el de malversación de caudales públicos (artículos 432 a 435 CP), o, el más reciente, de tráfico de influencias (artículos 428 a 431 CP) tienen como línea directriz la exigencia de la intervención delictiva de sujetos que ostentan la cualidad de funcionario público o autoridad, en el sentido del artículo 24.2 CP, en tanto que "se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de la autoridad competente participe del ejercicio de funciones públicas". Sin embargo el vocablo "corrupción", como tal, no aparece en el Código penal hasta la reforma operada por Ley Orgánica 15/2003, con la inclusión en su articulado del Capítulo X, del Título XIX, de los delitos contra la Administración Pública, respecto de "los delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales" (artículo 445 CP), si bien es cierto que en el ámbito de los delitos de cohecho, cuando se tipificaba el llamado cohecho activo, hasta la entrada en vigor de la LO 5/2010, el 23 de diciembre de 2010, se incluía la conducta del particular que con dádivas, presentes, ofrecimientos o promesas "corrompieren" o "intentaren corromper" a las autoridades o funcionarios públicos122.
En definitiva, si bien la "corrupción" en un ámbito criminológico123, conceptuada como la "violación por parte de un individuo dotado de poderes de
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decisión de las reglas que rigen la actividad del agente, con el objetivo de procurar para sí mismo o para un tercero una ventaja de cualquier índole"124, se identifica con su significado gramatical, que la define del siguiente modo: "En las organizaciones, especialmente en las públicas, práctica consistente en la utilización de las funciones y medios de aquéllas en provecho, económico o de otra índole, de sus gestores"125; en su traducción al texto punitivo, históricamente las conductas "corruptas" han dado nombre a determinados delitos: prevaricación, cohecho, tráfico de influencias, etc... De hecho, al analizar el nuevo delito de "corrupción entre particulares", es generalizada la identificación de las conductas descritas en el artículo 286bis CP con las distintas modalidades del delito de cohecho, en el que el sujeto activo es funcionario público126. Específicamente para el caso de los delitos de cohecho, con los que parecen mantener un cierto paralelismo los llamados delitos de "corrupción entre particulares", éstos, como concepto propio del Derecho penal se identifican con "lo que en el ámbito común se denomina corrupción o soborno"127.
En concreto, el artículo 286 bis CP, en sus tres primeros apartados aparece con la siguiente redacción:
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Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza
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no justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.
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Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados con el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales.
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Los jueces y tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja, y la trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio
La similitud entre las conductas descritas en los tres primeros apartados del artículo 286 bis CP y las descritas en los delitos de cohecho se encuentran en el mismo origen de este artículo 286 bis CP. Su contenido y denominación se deriva de la...
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