STS, 3 de Noviembre de 1989

1. El Procurador don José Antonio Saura Ruiz en nombre y representación de doña Amparo y don Gabriel Esplá de Irízar actuando por sí y en beneficio

de la comunidad hereditaria que integran junto a doña María Luisa Esplá de Irízar, promovió demanda de menor cuantía, en la cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, suplicando al Juzgado que previos los trámites legales se dicte sentencia por la que se declare que los demandantes como hijos de doña María Victoria de Irízar y Góngora, la corresponden los mismos derechos sucesorios sobre la herencia de doña Luisa de Góngora y Tuñón, y en particular sobre los bienes comprendidos en los tercios de mejora y libre disposición, a los que se hayan subrogado en su lugar respecto de los incluidos con cargo a tales tercios en el cuaderno particional, por lo que, en consecuencia, los demandantes ostentan conjuntamente los mismos derechos sucesorios sobre los tercios de mejora y libre disposición de la herencia de doña Luisa de Góngora y Tuñón que el demandado señor Alberola de Irízar. Que se declare la nulidad de la inscripción de dominio a favor de don Francisco Alberola de Irízar respecto de la finca sita en el término municipal de Alicante y conocida como «Buaya», que integraba el conjunto de bienes usufructuados por doña Araceli de Irízar y Góngora dentro de los tercios de mejora y libre disposición de la herencia de doña Luisa de Góngora y Tuñón.

2. El Procurador don José María Caruana Carlos en representación de don Francisco Alberola Irízar, basando su contestación en un hecho, alegando los fundamentos de Derecho que estimó pertinentes y suplicando al Juzgado dicte sentencia absolviendo al demandado don Francisco Alberola e Irízar de las pretensiones de los demandantes, imponiendo las costas causadas a la parte actora.

3. Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el señor Juez de Primera Instancia número 3 de Alicante dictó Sentencia con fecha 15 de febrero de 1987, cuyo Fallo es como sigue: «Que desestimando como desestimo la demanda formulada por el Procurador don José Antonio Saura Ruiz, en nombre y representación de doña Amparo y don Gabriel Esplá de Irízar por sí y en beneficio de la comunidad hereditaria que forman junto a su hermana María Luisa Esplá de Irízar, contra don Francisco Alberola Irízar, representado por el Procurador don José María Caruana Carlos, debía desestimar y desestimaba dicha demanda en todos sus extremos, condenando expresamente a la parte demandante al pago de las costas».

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación de doña Amparo y don Gabriel Esplá de Irízar, por sí y en beneficio de la comunidad hereditaria que integran junto a su hermana doña María Luisa Esplá de Irízar, y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valencia, dictó Sentencia en fecha 9 de febrero de 1988, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por doña Amparo y don Gabriel Esplá Irízar por sí y en beneficio de la comunidad hereditaria que integran junto a su hermana doña María Luisa Esplá de Irízar, y confirmamos la Sentencia dictada en 15 de enero de 1987 por el Ilmo, señor Juez de Primera Instancia núm. 3 de Alicante, en los autos de que este rollo dimana, con imposición de las costas de este recurso a los apelantes».

1. Notificada la Sentencia a las partes, el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel en representación de doña Amparo y don Gabriel Esplá de Irízar, por sí y en beneficio de la comunidad hereditaria que integran junto a su hermana doña María Luisa Esplá de Irízar, interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valencia, con apoyo en los siguientes motivos:

Motivo primero: Autorizado por el núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al infringir la sentencia recurrida, por violación, el art. 675 del Código Civil, así como la jurisprudencia que lo interpreta y que secita en el desarrollo del motivo.

Motivo segundo: Autorizado por el núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al infringir la sentencia recurrida, por violación, el art. 784 del Código Civil.

Motivo tercero: Autorizado por el núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al infringir la sentencia recurrida, por violación, el art. 799 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, que se cita en el desarrollo del motivo.

Motivo cuarto: Autorizado por el núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al infringir la sentencia recurrida, por violación, el art. 1.006 de Código Civil en relación con el 661 y el 758, igualmente infringidos.Motivo quinto: Autorizado por el núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al infringir la sentencia recurrida, por violación, el art. 823 del Código Civil en relación con el 824.

2. Convocadas las partes se celebró la preceptiva vista el día 19 de octubre de 1989, con asistencia del Letrado don Antonio Hernández-Gil Albarez de Cienfuegos, defensor de la parte recurrente, y la Letrada doña María Rosa Alberola Carrasco, defensor de la parte recurrida, quienes informaron por su orden, en defensa de sus respectivas pretensiones.

Ha sido Ponente el Excmo. señor Magistrado don Pedro González Poveda.

La pretensión ejercitada en la demanda inicial de los autos origen de este recurso va dirigida a obtener el reconocimiento de los derechos hereditarios que dicen ostentar los demandantes doña Amparo y don Gabriel Esplá de Irízar que actúan por sí y en beneficio de la comunidad hereditaria que integran junto con su hermana doña María Luisa Esplá de Irízar, sobre la herencia de su abuela doña Luisa de Góngora y Tuñón, en particular sobre los bienes comprendidos en los tercios de mejora y de libre disposición; doña Luisa de Góngora y Tuñón falleció en Bruselas el día 11 de septiembre de 1942, bajo testamento abierto otorgado el 19 de febrero de 1929, en el que hace constar su estado de casada con don Lorenzo de Irízar y Avilés, de cuyo matrimonio nacieron seis hijos, Matilde, Antonia -fallecida en edad infantil-, Agustín, María -fallecida al tiempo del testamento en estado de casada con don Francisco Alberola Such de quien dejó un hijo, el ahora demandado y recurrido don Francisco Alberola e Irízar-, Araceli y María Victoria, madre de los autores recurrentes; en la cláusula segunda del testamento, doña Luisa de Góngora legaba a su marido don Lorenzo de Irízar y Avilés el tercio de libre disposición de sus bienes, el cual sería sustituido, en caso de premoriencia (lo que así ocurrió) o de renuncia al legado, por aquellas de las hijas a quienes en la cláusula tercera favorecía con el tercio de mejora, en los mismos términos y condiciones allí establecidos, sin modificación alguna; en la cláusula tercera, intitulaba «tercio de mejora», la testadora dispuso: «1. El tercio de mejora será para mis hijas Matilde, Araceli y María Victoria en usufructo vitalicio, con relevación de hacer inventario y de prestar fianza. 2. Si cualquiera de ellas hubiere fallecido o contraído matrimonio o entrado en religión (de cualquier orden que sea) su parte acrecerá a las otras dos; y lo mismo si el matrimonio o el ingreso en religión ocurre después de mi muerte; por manera que ese usufructo sólo ha de corresponder a las que permanezcan solteras y en estado seglar. 3. Al fallecimiento de la última de ellas o bien si las tres hubieren contraído matrimonio o entrado en religión lo mismo que si las usufructuarias dan por terminado el usufructo, renunciándolo, los bienes usufructuados, se dividirán por partes igales entre mis cuatro hijos Matilde, Agustín, Araceli y María Victoria y mi nieto Francisco Alberola e Irízar. 4. No queriendo que estas disposiciones mías puedan en alguna ocasión constituir perjuicio para mis hijas, es mi voluntad que las usufructuarias puedan vender todo o parte de los bienes usufructuados, siempre que en el acto de la venta concurran un Agente de Bolsa o corredor de comercio que se incaute del precio y lo invierta en los valores públicos o industriales que indiquen las usufructuarias o se depositen en el Banco o establecimiento que también designen, quedando afectos a las mismas sustituciones que los bienes vendidos. Podrán igualmente las usufructuarias retirar esos valores y enajenarlos y dar a su precio otra inversión, incluso en fincas, y esto tantas cuantas veces les pareciere bien, siempre que en cada operación se haga constar la procedencia de aquellos bienes y puedan ser éstos siempre reconocidos. 5. Si al tiempo del fallecimiento de la última de las usufructuarias no viviere ninguno de los hermanos, ni su sobrino Francisco Alberola e Irízar, aquélla podrá disponer libremente, intervivos o por testamento, de los bienes de que se trate y si no hubiere dispuesto pasarán a los que sean sus herederos testamentarios o abintestato»; en la cláusula cuarta, rubricada «Tercio de legítima estricta. Institución de herederos», se dispone que «de todos mis restantes bienes, derechos y acciones, presentes y futuros, instituyo herederos a mis cuatro hijos Matilde,

Agustín, Araceli y María Victoria de Irízar y a mi nieto Francisco Alberola e Irízar. Si cualquiera de ellos me premuriese dejando descendientes, éstos ocuparán en mi herencia el lugar y derecho de su respectivo padre o madre».

Ocurrido el fallecimiento de la última usufructuaria, doña Araceli de Irízar, el día 19 de diciembre de 1984 se produjo la adjudicación de los tercios de mejora y libre disposición de la herencia de doña Luisa de Góngora a favor del nieto don Francisco Alberola e Irízar, hijo de la premuerta doña María, adjudicación que es impugnada por los demandantes recurrentes, hijos de doña María Victoria, siendo desestimada su pretensión en ambas instancias. El primer motivo del recurso, acogido como los restantes al núm. 5.° del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denuncia la infracción por la sentencia recurrida del art. 675 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta y se alega que aquélla contradice «la evidente voluntad de la testadora de circunscribir la atribución hecha a título de mejora al usufructo vitalicio y simultáneo que dispone en favor de aquellas de sus hijas que mantengan solteras y seglares a fin de preservar su situación económica, agotándose la mejora al fin de dicho usufructo, y estableciendo la vuelta entonces al principio básico y regular de la igualdad de las estirpes de sus descendientes con que en la cláusula cuarta del testamento se define la institución de heredero y que debe determinar la igualdad de los derechos sucesorios de las estirpes de nietos de la causante que existen». Es doctrina consolidada de esta Sala la de que «es preferente siempre la voluntad del testador sobre lo estrictamente literal, constituyendo un deber del intérprete indagar y revelar la voluntad verdaderamente existente en el ánimo del causante en el momento en que efectuó el acto de disposición; pero esta actividad es un quehacer de la soberana incumbencia del Tribunal de instancia, respetable en casación mientras se mantenga dentro de criterios racionales y no desemboque en lo arbitrario, al extremo de tergiversar manifiestamente el texto de la disposición testamentaria, supuestos para los que no se excluye el acceso a la casación (Sentencias de 5 de junio de 1978, 8 de febrero de 1980, 8 de junio de 1982, 9 de marzo de 1984, 9 de junio de 1987 y 26 de enero de 1988). Pues bien, el Tribunal de instancia, respetando el sentido del precepto que se dice violado, ha indagado detalladamente la verdadera voluntad de la testadora, extrayéndola, no ya sólo de la literalidad simple de las expresiones empleadas, sino del tenor global de todo el testamento, en una actividad integradora a la que no es extraña la interpretación sistemática y hasta teleológica del instrumento testamentario; en efecto, no puede obviarse lo expuesto en las cláusulas segunda y tercera, concretamente en esta última, según la cual al fallecimiento de la última usufructuaria o conclusión del usufructo por cualquier motivo, los bienes sobre el que recae se dividirán entre los cuatro hijos, Matilde, Agustín, Araceli y María Victoria y su nieto el hoy demandado; atribución testamentaria que difiere de la contenida en la cláusula cuarta relativa al resto de los bienes en la que se concreta que dicha atribución se hará efectiva en los descendientes de cualquiera de los llamados que le hubieran premuerto, ocupando aquéllos el lugar y derechos de éste. Aplicando el principio de que cuando pudiendo expresarse una voluntad determinada en una cláusula, como se hiciera en otra del mismo testamento, no se hace en la primera, quiere decirse que tal voluntad no existe. De otra parte, al decir el apartado 5 de la cláusula tercera que «si al fallecimiento de la última de las usufructuarias no viviere ninguno de sus hermanos ni su sobrino Francisco Alberola e Irízar, aquélla podrá disponer libremente intervivos o por testamento de los bienes de que se trata y si no hubiere dispuesto pasarán a los que sean sus herederos testamentarios o abintestato», se consigna expresamente la vinculación de estos tercios de mejora y libre disposición a los cuatro hijos y al nieto Francisco Alberola «in personam» para el caso de su subsistencia al fallecimiento de la última usufructuaria que en el ínterin podrá disponer de los bienes, pero con un control que asegure en todo caso la permanencia «in valorem» de tan repetidos tercios que quedan adscritos a los herederos que se mencionan en el apartado 5 de dicha cláusula 3.a, en la que, como se ve, no se cita, ni en persona, ni en estirpe a ninguno de los demás descendientes de los llamados por la testadora, como, sin embargo, se hizo en la cláusula 4.a respecto del resto de sus bienes o derechos. Consecuentemente se advierte que la interpretación dada en ambas sentencias de instancia no es arbitraria, sino que es la expresión racional y metódica de la voluntad expresa de la testadora, lo que comporta el rechazo del motivo.

El segundo motivo del recurso acusa infracción por la sentencia recurrida del articulo 784 del Código Civil. A través del motivo se plantea la cuestión atinente a la calificación jurídica que deba darse a la institución contenida en las cláusulas debatidas y si en éstas se habla literalmente de usufructo ello no es vinculante para el Juzgador, pues conocida, por reiterada, la doctrina de esta Sala de que los actos jurídicos son los que son y no lo que digan las partes intervinientes; apareciendo del tenor del testamento que la testadora designó a sus hijas que permaneciesen solteras y sin entrar en religión usufructuarias de los tercios de mejora y de libre disposición (en éste por la premoriencia del marido legatario) sin mencionar para nada la nuda propiedad y sin hacer atribución de la misma que pudiera convertirse en pleno dominio a la muerte de la última usufructuaria, con designación de personas concretas entre las que se distribuirían los bienes por iguales partes al fallecimiento de aquélla o extinción por cualquier otra causa del usufructo, resulta aplicable al caso la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia de 4 de diciembre de 1975 en la que dice «figura jurídica ésta, extraña al usufructo puro y simple, que si en términos generales puede discutirse, como discutió la doctrina científica si se trata de una mezcla de usufructo con institución de heredero condicional o con indeterminación transitoria de nuda propiedad o de legado de un derecho real limitado (pseudo usufructo) o de una sustitución fideicomisaria, en cambio teniendo en cuenta la voluntad de la testadora -que es fundamental en la materia según reconoce toda la citada doctrina-, es preciso reconocer, tal y como se presenta en este supuesto, el acierto del Tribunal «a quo» al incluirla en la última de las referidas posibilidades, aunque no coincida con ella totalmente, pues el favorecido que no es designado propietario «ad tempus» de los bienes tampoco los recibe de modo definitivo si fallan aquéllos a quienes a su muerte se atribuye el pleno dominio, que son los que, en caso de duda, habrán de entenderse llamados desde el momento mismo de apertura de la sucesión de la testadora cuando tenga lugar el fallecimiento de aquél; criterio que aunque con alguna discrepancia como es la de la Sentencia de 20 de marzo de 1916 y con distintas denominaciones, aparece recogido en lo sustancial, en las Sentencias de este Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1930, 6 de marzo de 1944, 7 de junio de 1950, 17 de abril de 1953, 6 de abril de 1954 y 3 de abril de 1965, entre otras»; calificación jurídica aplicable al caso en litigio sin que a ella se oponga el hecho de que la testadora otorgó a la última usufructuaria, a diferencia de lo sucedido en el supuesto a que se refiere la sentencia anteriormente transcrita, facultades dispositivas intervivos y por testamento sobre todos los bienes objeto del usufructo para el caso de que sobreviviese a los designados como destinatarios de los mismos; en consecuencia, no es aceptable la calificación que de la institución testamentaria contenida en las cláusulas objeto de debate hace la Sala «a quo» al estimarla como usufructo siendo así que, como sostiene la parte recurrente, se trata de una sustitución fideicomisaria, por lo que, en tal sentido, debe acogerse el motivo examinado.

La segunda cuestión que plantean esta clase de cláusulas testamentarias una vez calificada la institución en ellas contenida como de sustitución fideicomisaria, es la «atinente a la especificación de si la misma es pura o puede decirse configurada con la determinación accesoria de condicional» (Sentencia de 4 de diciembre de 1975) y a este respecto ha de tenerse en cuenta el criterio proclamado en la repetida Sentencia de 4 de diciembre de 1975 expresiva de que «según doctrina de este Tribunal Supremo, contenida entre otras en las Sentencias de 24 de marzo de 1930, 20 de mayo de 1934 y 4 de febrero de 1970 -de acuerdo en un todo con lo mejor de nuestra doctrina científica- la institución de un usufrcto testamentario, silenciando la atribución de la nuda propiedad respecto de los bienes a que se refiere y designando en cambio los herederos de futuro a los que pasarán en pleno dominio al fallecimiento del usufructuario, deja incierto el hecho de a quien corresponde la nuda propiedad cuya titularidad queda en situación de pendencia en cuanto a su existencia y a quienes corresponda, de lo que dependerá a su vez el funcionamiento del mecanismo instituido que puede incluso no llegar a producirse si aquellos fallan por completo»; se configura así esta sustitución fideicomisaria como sujeta a condición suspensiva en virtud de la cual nace un estado jurídico de incertidumbre respecto del nacimiento del derecho, que no desaparece sino con la ocurrencia del evento puesto como condición y sin el cual no hay adquisición de los derechos, como dice el art. 1.114 del Código Civil y por ello dispone el art. 759 del mismo Cuerpo legal que

el heredero o legatario que muera antes que la condición se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus herederos. No resulta de aplicación el artículo 799 del Código Civil, como se aduce en el motivo tercero, ya que tal precepto, no obstante emplear el término «condición», se refiere, como ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, no a la verdadera condición sino al término «incertus quando», y en el presente caso no se trata de la fijación de un término ni de que la suspensión afecte a la sola ejecución de lo dispuesto por la testadora, sino de la suspensión de la disposición misma, por lo que es de aplicación el art. 759 del Código Civil y no el 799. Por ello procede la desestimación de este tercer motivo y con ella la del cuarto y quinto apoyados en la tesis mantenida por la recurrente en el anterior y que al no prosperar hace inviables estos otros dos motivos, así como el recurso en su totalidad no obstante aceptarse en el tercer fundamento de esta resolución la tesis de la parte recurrente de encontrarnos ante una sustitución fideicomisaria, ya que por lo dicho en el cuarto fundamento debe mantenerse el pronunciamiento de la Sala a quo aunque partiendo de otros argumentos jurídicos distintos de los usados por ella.

La desestimación del recurso determina la preceptiva imposición de las costas a la parte recurrente, así como la pérdida del depósito constituido, a tenor del art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el pueblo español,FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por doña Amparo y don Gabriel Esplá de Irízar contra la Sentencia dictada por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valencia de fecha 9 de febrero de 1988. Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas por este recurso y a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal. Y líbrese a la Audiencia citada la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

ASI por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Mariano Martín-Granizo Fernández. Gumersindo Burgos y Pérez de Andrade. Jesús Marina Martínez-Pardo.Pedro González Poveda.Rafael Casares Córdoba. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. señor Magistrado Ponente don Pedro González Poveda, estando celebrando audiencia pública, la Sala Primera del Tribunal Supremo en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico.