Tutela de menores extranjeros en situación de desamparo
| Autor | Javier Lamana Palacios |
| Páginas | 624-636 |
Page 624
Dictamen de la Abogacía General del Estado de 5 de junio de 2009 (ref. A.G Trabajo e Inmigración 6/09).
Único. Con fecha 28 de mayo de 2009 se ha recibido en este Centro Directivo la consulta remitida por la Directora General de Integración de los Inmigrantes, cuyo tenor literal es el siguiente:
El pasado 28 de enero los Grupos parlamentarios de Coalición Canaria y Popular presentaron una propuesta de Resolución al Parlamento de Canarias, en la que entre otras cuestiones, se insta al Gobierno de Canarias a solicitar de los parlamentarios españoles, en particular de los canarios, así como del Gobierno de España a introducir en el Proyecto de reforma de la Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social una enmienda estableciendo que la tutela de los menores extranjeros no acompañados sea asumida por el Estado. Te adjunto copia de dicha propuesta de Resolución.
A efectos de tutela de los menores son de aplicación el artículo 172 del Código Civil, así como la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, en su artículo 30.14, en la que se traspone aPage 625nuestro derecho interno la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de diciembre de 1989.
Por otra parte los Estatutos de Autonomía de las distintas Comunidades Autónomas y, en particular, el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Canarias, aprobado por Ley Orgánica 10/1982, recoge la competencia exclusiva del Gobierno de Canarias en materia de protección y tutela de menores.
Por todo ello, solicito la colaboración de ese Servicio Jurídico a efectos de preparación del correspondiente informe de manera que permitiera conocer en profundidad los argumentos que pudieran dar respuesta a la propuesta de Resolución anteriormente mencionada.
Se acompaña a la consulta una copia de citada Propuesta de Resolución, presentada con fecha 28 de enero de 2009 a la Mesa del Parlamento de Canarias por los Grupos Parlamentarios de Coalición Canaria y Popular, en relación con la Comunicación del Gobierno de Canarias relativa al Proyecto de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, en cuyo apartado 1.a) se insta al Gobierno de Canarias «a solicitar de los Parlamentarios españoles, y en particular de los canarios, así como del Gobierno de España: a) A introducir una enmienda al Proyecto de Reforma de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, estableciendo que, con carácter general, la tutela de los menores extranjeros no acompañados sea asumida por el Estado, y su guarda corresponda a la Entidad Pública constituida en el territorio donde sea acogido el menor extranjero no acompañado...».
I. La consulta formulada a esta Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado por la Directora General de Integración de los Inmigrantes se refiere, como ha quedado expuesto, al contenido de la Propuesta de Resolución presentada con fecha 28 de enero de 2009 a la Mesa del Parlamento de Canarias por los Grupos Parlamentarios de Coalición Canaria y Popular, por medio de la cual se insta al Gobierno de Canarias a solicitar la introducción de una enmienda en el Proyecto de Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, a fin de establecer que la tutela de los menores extranjeros no acompañados sea asumida por el Estado.
Para resolver la mencionada consulta, es preciso comenzar por hacer referencia a las previsiones contenidas en la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 (en adelante, CE), en relación con la distribución entre el Estado y las Comunidades Autónomas de las competencias rela-Page 626cionadas con las materias a las que se refiere la aludida Propuesta de Resolución presentada a la Mesa del Parlamento de Canarias, a saber, las referidas a la inmigración y extranjería, de una parte, y a la protección y tutela de los menores de edad, de otra. A este respecto, debe recordarse que el artículo 149.1.2.ª de la CE enumera entre las competencias exclusivas atribuidas al Estado la relativa a «nacionalidad, inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo», mientras que el artículo 148.1.20.ª del texto constitucional atribuye a las Comunidades Autónomas la posibilidad de asumir competencias en materia de «asistencia social» (concepto que, como a continuación se expondrá, incluye las funciones públicas relativas a la protección y tutela de los menores de edad, tal y como ha sido interpretado y desarrollado por las disposiciones legales integrantes del bloque de constitucionalidad).
II. En ejercicio de la competencia estatal exclusiva en materia de inmigración y extranjería, se promulgó la Ley Orgánica 4/2000, en la que se regulan, entre otras cuestiones, y en lo que aquí interesa, los derechos y libertades de los extranjeros en España (Título I), el régimen jurídico que les es aplicable, del que forman parte la regulación de las condiciones de su entrada y salida del territorio español, de las situaciones jurídicas en pueden encontrarse y del régimen de otorgamiento a aquéllos de autorizaciones de trabajo (Título II), y las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador (Título III). La única alusión contenida en esta Ley Orgánica al ejercicio de la tutela sobre los menores extranjeros no acompañados se recoge en su artículo 35, en que se prevé lo siguiente:
1. En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo en lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias.
2. Determinada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los servicios competentes de protección de menores.
3. La Administración del Estado, conforme al principio de reagrupación familiar del menor y previo informe de los servicios de protección de menores, resolverá lo que proceda sobre el retorno a su país de origen o aquel donde se encontrasen sus familiares o, en su defecto, sobre su permanencia en España.
4. Se considera regular a todos los efectos la residencia de los menores que sean tutelados por una Administración pública. A instancia delPage 627organismo que ejerza la tutela y una vez que haya quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen, se le otorgará una autorización de residencia, cuyos efectos se retrotraerán al momento en que el menor hubiere sido puesto a disposición de los servicios de protección de menores.
5. Los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado adoptarán las medidas técnicas necesarias para la identificación de los menores extranjeros indocumentados, con el fin de conocer las posibles referencias que sobre ellos pudieran existir en alguna institución pública nacional o extranjera encargada de su protección. Estos datos no podrán ser usados para una finalidad distinta a la prevista en este apartado.
Como puede comprobarse, el artículo 35 de la Ley Orgánica 4/2000 no determina la Administración Pública que habrá de ejercer eventualmente la tutela sobre los menores extranjeros no acompañados, refiriéndose únicamente a «los servicios competentes de protección de menores», al hecho de «que sean tutelados por una Administración pública», a la actuación «del organismo que ejerza la tutela» y a la intervención de «alguna institución pública nacional o extranjera encargada de su protección», sin concretar en ningún momento cuáles son esos servicios, Administraciones, organismos e instituciones (ni siquiera si se integran en la Administración estatal o en las autonómicas).
Como es obvio, la razón de esa falta de determinación de la Administración que ha de ejercer la tutela de los menores extranjeros no acompañados, no es otra que la de tratarse de una cuestión que no debe ni puede ser regulada por el texto legal estatal que rige las materias de inmigración y extranjería, dictado en ejercicio de la competencia exclusiva reservada al Estado en el artículo 149.1.2.ª de la CE, sino que habrá de resolverse en cada caso mediante la aplicación de las disposiciones legales dictadas en ejercicio de la competencia en materia de «asistencia social», de posible asunción estatutaria por las Comunidades Autónomas (y, de hecho...
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