La tutela de menores en derecho catalán
| Autor | Mª Isabel Candelario Macías |
| Cargo | Catedrática de Derecho Civil Universidad de La Laguna |
| Páginas | 423-460 |
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ANTECEDENTES
La doctrina, al exponer el régimen de las instituciones de guarda en el Derecho histórico catalán, ha venido admitiendo de forma genérica la aplicación de la casi integridad del Derecho romano en esta materia 1. Se dice que, en Cataluña, la tutela y curatela son puramente romanas, en su naturaleza, en sus especies, en las incapacidades y excusas, en los requisitos para entrar en su desempeño, en las obligaciones que imponen y en las causas de su cesación 2. Únicamente se exceptúa de esa vigencia del Derecho romano: a) lógicamente, la tutela de los agnados, de los patronos y la fiduciaria; b) algunas especialidades propias del Derecho catalán: en particular, la doctrina de la Constitución catalana relativa al nombramiento de tutor testamentario, y en la que se prescindía de ciertas solemnidades del Derecho romano 3; también la nulidad de las donaciones hechas al tutor o al curador por el menor de veinte años sin la concurrencia de determinadas garantías, así como la regla del Usatge 115 relativa a la intervención en juicio de los menores nobles mayores de veinte años 4.
La Ley de enjuiciamiento civil de 1855, y posteriormente la de 1881, regularon la tutela y la curatela, no sólo en sus aspectos procesales, sino también en los sustantivos, modificando en ocasiones las reglas vigentes hasta entonces 5. Al ser las leyes procesales de aplicación general en toda España, la doctrina entendió sin dificultad que también la normativa contenida en ellas relativa a la tutela y curaduría era aplicable a Cataluña. Así lo demuestra el que las exposiciones de la tutela y curatela en el Derecho catalán, una vez promulgadas las leyes procesales, utilicen ampliamente tal legislación 6. De tal forma que en ocasiones se consideran derogadas las disposiciones del Derecho foral en todo lo regulado en las leyes procesales 7.
Desde este punto de vista, y al menos en teoría, las leyes procesales derogaron los aspectos adjetivos de la legislación foral, pero no los sustantivos, que continuaban vigentes y aplicables en Cataluña. La cuestión, sin embargo, no es tan sencilla porque, además de lo entrelazados que suelen aparecer ambos aspectos, en las leyes de enjuiciamiento (la de 1855 primero, y la de 1881 después) se introdujeron innovaciones también en el aspecto sustantivo de estas instituciones. De tal forma que, la aplicación de la Ley de enjuiciamiento, en ocasiones, también afectó a aquellos aspectos sustantivos de las instituciones de guarda y que eran objeto de tratamiento diferente en la ley procesal y en el Derecho que se venía aplicando en Cataluña 8. La promulgación de la Ley de matrimonio civil de 18 de junio de 1870 también afectó a esta materia en la medida en que, junto a la forma del matrimonio, regulaba otras cuestiones como, por ejemplo, la patria potestad 9.
Tras la publicación del Código civil, se planteó la duda de si subsistía íntegro y sin modificación alguna el estado de Derecho que tenían algunos territorios en materia de instituciones de guarda o si, por el contrario, les era también aplicable el nuevo cuerpo legal. La cuestión ahora va a tener gran trascendencia porque, a diferencia de lo que ocurrió con la regulación de la tutela y la curatela en las leyes procesales, el Código civil de 1889 modificó profundamente el régimen del Derecho anterior 10. Señaladamente, se refunden las antiguas instituciones pupilares (tutela y curatela) en una, la tutela, si bien resultan tutores investidos de muy distinta amplitud de facultades. Por otra parte, y aun sin llegar a prescindir de la intervención judicial, se opta por un sistema de «tutela de familia», siguiendo al Código napoleónico, y creando la figura del protutor y del consejo de familia. De esta manera, la nueva normativa resulta incompatible con el Derecho anteriormente vigente y, de considerarse aplicable en Cataluña, derogaría el sistema hasta entonces aplicado. Y esta fue precisamente la tesis que prevaleció. La práctica se fue acomodando a la postura mantenida por la fiscalía, por el Tribunal Supremo y por la Dirección General, sin que llegaran a prosperar la tesis mantenida por quienes, con mayor o menor alcance, trataron de conciliar la aplicación de lo dispuesto en el Código civil con el régimen jurídico especial de cada uno de los territorios 11.
La generalidad de los autores acabaron por reconocer la aplicación del Código civil 12, y en las exposiciones de las instituciones tutelares de esta época no se suele hacer ya mención a peculiaridades de derecho propio y, cuando se hace, no siempre se las considera vigentes 13.
La Constitución de 9 de diciembre de 1931 admitió la potestad legislativa civil de aquellas regiones a las que se otorgara Estatuto de Autonomía. El artículo 11 del Estatuto de Cataluña de 15 de septiembre de 1932 reconoció la posibilidad de desarrollo del ordenamiento civil catalán. Al amparo de esta competencia, se elaboró un Projecte de Llei de tutela i curatela 14. Aunque no llegó a convertirse en ley, es importante tener en cuenta su existencia, que muestra el rechazo al sistema tutelar del Código civil, y una vuelta a las reglas que con anterioridad habían regido en Cataluña, fundamentalmente de inspiración romana.
Así pues, puesto que el proyecto de Ley de tutela y curatela de 1934 no llegó a convertirse en ley, puede decirse que, desde la promulgación del Código civil, rigió éste en su totalidad en Cataluña en materia de instituciones tutelares. Por ello, y habida cuenta tanto de los condicionamientos del Decreto de 1947 por el que se instaura el sistema de las Compilaciones, como de la formación jurídica de los principales autores del proyecto de Compilación 15, no es sorprendente que en el articulado de ésta no se recoja como institución vigente la tutela. A ello hay que añadir otra razón: la ausencia en el Proyecto de Apéndice de 1930 de disposiciones reguladoras de las instituciones tutelares. En efecto, aceptada la aplicación de las disposiciones del Código civil en materia de tutela, no se consideró ésta una materia que hubiera de ser regulada por el Apéndice de Derecho catalán al Código civil y, posteriormente, dada la influencia del proyecto de Apéndice redactado en 1930, sobre el que en su día elaborara Durán y Bas 16, tampoco se consideró oportuno su regulación en la Compilación 17.
Si, con anterioridad a la Compilación, los autores catalanes se limitaban a constatar la derogación de las instituciones tutelares catalanas por efecto de la interpretación mantenida por el Tribunal Supremo tras la publicación de las leyes procesales y del Código civil 18, la cuestión va a plantear muchos menos problemas después de la Compilación. En efecto, tratándose de exposiciones generales del Derecho catalán, se explica la tutela del Código civil 19 o bien ni siquiera se menciona esta institución, seguramente por no estar vigentes normas catalanas sobre la materia 20. Mucho más cuando se trata de comentarios a la Compilación del Derecho civil de Cataluña. Al no haber una regulación propia en la Compilación, el comentario de ésta excluye una exposición de las instituciones tutelares.
En ejercicio de las facultades legislativas que en materia de Derecho civil se reconocen en los arts. 149.1.8ª de la Constitución española de 1978, y 9.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 1979, el legislador catalán, apostando claramente por la modernización y el desarrollo de su Derecho 21 ha regulado «la tutela y las instituciones tutelares» a través de la Ley 39/1991, de 30 de diciembre, modificada por la Ley 11/1996, de 29 de julio. Esa regulación, con algunas modificaciones que han mejorado sustancialmente la ley de 1991 22, ha pasado a ser el título VII (arts. 167 a 258) del Código de familia, aprobado por Ley 9/1998, de 15 de julio.
Como es sabido, son varias las interpretaciones que se han sostenido sobre cómo debe entenderse la expresión «conservación, modificación y desarrollo». Para quienes sostienen la tesis más amplia, las Comunidades con competencias sobre Derecho civil podrían legislar sobre la materia de tutela e instituciones tutelares, por no estar expresamente reservada al Estado en el reparto competencial diseñado por el art. 149 CE 23. A un resultado semejante se puede llegar si se entiende que la clave reside en la conexión entre instituciones (SS. del Tribunal Constitucional 88/1993, de 12 de marzo, y 156/1993, de 6 de mayo), pues, desde este punto de vista, cualquier normación de Derecho civil está más o menos relacionada, inmediata o mediatamente con todas las demás 24. Finalmente, sólo desde la tesis más restrictiva —que identifica «los Derechos civiles, forales o especiales» con las Compilaciones de Derecho civil, y limitan su desarrollo a la estricta adaptación a los cambios sociales de las instituciones reguladas en las mismas— habría que negar la competencia de Cataluña para legislar sobre tutela.
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LA TUTELA DE MENORES EN EL CÓDIGO DE FAMILIA DE 15 DE JULIO DE 1998
1. IDEA GENERAL
La regulación de la tutela y demás instituciones tutelares contenida en el Código de familia es completa y exhaustiva si bien, para los procedimientos, habrá que estar a lo previsto en la Ley de enjuiciamiento civil.
El Código de familia ha incorporado en esta materia la regulación otorgada por las Leyes 39/1991 y 11/1996, aunque con alguna modificación de interés (por ej., la supresión de la figura del protutor que, sorprendentemente reintrodujo la Ley de 1991, aunque la disp. transitoria 5ª del Código de familia establece que los protutores nombrados a la entrada en vigor del Código seguirán rigiéndose por la normativa contenida en la Ley de 1991).
Pueden estar sometidos a tutela no sólo los menores, en los casos previstos en la ley, sino también los incapacitados cuando la sentencia judicial lo haya determinado y no proceda la prórroga o rehabilitación de la patria potestad (art. 170). La regulación de ambas figuras se lleva a cabo en el Código de familia de manera conjunta. Existen, empero, preceptos...
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