Reseña de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

En su Sentencia de 26 de noviembre de 2002, Asunto C-100/00, el Tribunal de Justicia responde en una decisión prejudicial sobre la interpretación de los artículos 6, 8 A y 48 del Tratado CE (actualmente, tras la modificación, son los artículos 12, 18 y 39), así como de la Directiva 64/221/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1964 para la coordinación de medidas especiales para los extranjeros en materia de desplazamiento y de residencia, justificadas por razones de orden público, seguridad y salud pública. Dicha cuestión se suscitó en el marco de un litigio entre el Ministerio francés de Interior y un ciudadano de nacionalidad española en relación con las medidas que limitan el derecho a residencia de este ciudadano en una parte del territorio francés. Page 224

El interés de la presente sentencia reside, por una parte, en el hecho de que el ciudadano al que se le imponen medidas restrictivas para su circulación por el territorio francés había desempeñado durante la totalidad del periodo pertinente a efectos del asunto principal, una actividad laboral por cuenta ajena en Francia, lo cual implica la inclusión del asunto en el ámbito de aplicación del artículo 48 del Tratado que garantiza el derecho de un nacional de un Estado miembro a residir en otro Estado para ejercer en él un empleo. Pero, por otra parte, el apartado 3 del mencionado artículo, contempla la posibilidad de limitar tal derecho en la medida en que ello esté justificado por razones de orden público, seguridad y salud públicas. Hay que tener en cuenta que en el litigio principal, se ha comprobado que el ciudadano de nacionalidad española, de origen vasco, fue detenido en Francia en el contexto de un procedimiento seguido contra ETA, siendo condenado.

El Tribunal respondiendo a la cuestión prejudicial sostiene que ni el artículo 48 del Tratado, ni las disposiciones de Derecho derivado que aplican la libertad de circulación de los trabajadores, se oponen a que un Estado miembro adopte, respecto de un trabajador migrante nacional de otro Estado miembro, medidas de policía administrativa que limiten el derecho a residencia de dicho trabajador a una parte del territorio. Todo ello, siempre y cuando, esté justificada la medida por motivos de orden público o de seguridad pública basados en su comportamiento individual. Además se requiere que de no existir esta posibilidad de limitación, habría que acordar, debido a la gravedad de los motivos, su prohibición de residencia o la expulsión respecto de todo el territorio. Además, en tercer lugar, el Tribunal permite la adopción de dichas medidas si el comportamiento que el Estado miembro quiere evitar es un comportamiento que daría lugar a medidas represivas si se tratara de sus propios nacionales.

En esta materia, el Tribunal de Justicia tiene una importante sentencia de 17 de septiembre de 2002, en el Asunto C-320/00, en la que se pronuncia acerca de la aplicación del principio de igual retribución por igual trabajo. La Corte de Apelación de Inglaterra y Gales planteó al Tribunal dos cuestiones prejudiciales sobre la interpretación del artículo 141 CE, apartado 1. Éstas se suscitaron en el marco de unos procedimientos judiciales relativos a una reivindicación de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras planteados por un grupo numeroso de trabajadores, casi todos mujeres, frente a las empresas que los emplean o los han empleado.

A partir del año 1990 aproximadamente, el North Yorkshire County Council subcontrató con las empresas demandadas las tareas de limpieza y restauración en los establecimientos escolares dependientes de esta institución que antes realizaba él mismo. Durante el período de licitación, diversas trabajadoras interpusieron un recurso contra el Council con objeto de obtener la igualdad de retribución sin discriminación por razón de sexo. Las pretensiones de las demandantes en aquel asunto se estimaron finalmente mediante sentencia. El Council había aceptado los resultados de un estudio nacional de 1987 sobre evaluación de tareas, según el cual, el trabajo de las demandantes en aquel asunto tenía el mismo valor que el de los hombres que realizaban tareas como jardinería, recogida de basuras y mantenimiento de las alcantarillas. La sentencia desestimó la alegación de que el Council estuviera facultado, con el fin de ser competitivo frente a una sociedad mercantil en un procedimiento de licitación y de mercado abierto, para pagar a las trabajadoras una retribución inferior. Se rechazó asimismo la alegación de que la dife-Page 225rencia de retribución de que se trataba tuviera en realidad una razón distinta de la diferencia de sexo.

En resumen, la House of Lords declaró que las demandantes en aquel asunto tenían derecho, para obtener la igualdad de retribución sin discriminación por razón de sexo, a compararse a los hombres empleados por el Council en otros sectores de actividad cuyo trabajo había sido reconocido como equivalente sobre la base del estudio relativo a la evaluación de tareas. A raíz de dicha sentencia de la House of Lords, las mujeres miembros del personal de restauración y de limpieza que aún estaban al servicio del Council y cuyas retribuciones eran inferiores a las correspondientes al nivel que se les había reconocido en el estudio de evaluación de tareas fueron indemnizadas por el Council y sus retribuciones aumentadas hasta alcanzar el nivel de las retribuciones de los hombres cuyo trabajo había sido juzgado de igual valor.

Cuando el Council celebró con las empresas demandadas en el procedimiento principal convenios relativos a los servicios de restauración y de limpieza, estas empresas contrataron a varias de las trabajadoras empleadas por él y les ofrecieron retribuciones inferiores a las que éste les pagaba antes de la transmisión de la actividad. También contrataron nuevas asalariadas que nunca habían prestado servicio al Council, por un salario inferior al que éste pagaba a sus trabajadoras antes de la transmisión.

Las partes demandantes en el procedimiento principal son trabajadores que están o han estado empleados por las tres empresas demandadas en el procedimiento principal para prestar servicios de limpieza o de restauración en colegios dependientes del Council. La mayoría de dichas partes demandantes estaban antes empleadas por éste para prestar los mismos servicios en los mismos colegios. Estas trabajadoras interpusieron recursos contra las empresas demandadas en el procedimiento principal y al no obtener una sentencia estimatoria de sus pretensiones interpusieron un recurso de casación ante el órgano jurisdiccional remitente, sosteniendo que, en las circunstancias específicas del asunto objeto del procedimiento principal, el artículo 141 CE les daba derecho a reclamar la igualdad de retribución con los trabajadores de sexo masculino empleados por el Council y considerados para realizar la comparación, sin que sea necesario examinar si estaban inicialmente empleados por el Council o si lo están actualmente.

Para pronunciarse sobre el litigio principal, el órgano remitente debía determinar si las partes demandantes, en apoyo de su pretensión destinada a obtener de las empresas demandadas en el procedimiento principal la igualdad de retribución sin discriminación por razón de sexo, tienen derecho a utilizar como criterio de comparación los términos y las condiciones de empleo de los trabajadores masculinos empleados por el Council. En tales circunstancias, la Corte de Apelación de Inglaterra y Gales resolvió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones:

¿Es directamente aplicable el artículo 141 CE en las circunstancias del presente asunto, de modo que las partes demandantes pueden invocarlo en un procedimiento nacional para poder comparar su retribución con la de los trabajadores de sexo masculino empleados por el North Yorkshire County Council que realizan un trabajo de igual valor que el suyo?

¿Puede una parte demandante invocar el efecto directo del artículo 141 CE únicamente si el empresario demandado es capaz de explicar las prácticas salariales del empresario que emplea al trabajador elegido a efectos de la comparación?

Para responder a la primera cuestión, el TJCE recuerda con carácter preliminar que Page 226 el artículo 141 CE, apartado 1, sienta el principio según el cual un mismo trabajo o un trabajo de igual valor debe ser retribuido de la misma manera, con independencia de que lo realice un trabajador o una trabajadora. Ya en la sentencia de 8 de abril de 1976, Defrenne II (43/1975, Rec. pg. 455), apartado 12, el tribunal había declarado que este principio, que constituye una expresión específica del principio general de igualdad que prohíbe que se traten de manera diferente situaciones comparables, a menos que este trato esté objetivamente justificado, forma parte de los fundamentos de la Comunidad¹. El Tribunal de Justicia ha reconocido el efecto directo del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras recogido en el Tratado y ha declarado que dicho principio se impone no sólo a la actuación de las autoridades públicas, sino que se extiende también a todos los convenios que tengan por objeto regular con carácter colectivo el trabajo por cuenta ajena, así como a los contratos celebrados entre particulares².

A la luz de estas consideraciones, el tribunal examina si el artículo 141 CE, apartado 1, es aplicable en circunstancias como las del procedimiento principal. En su argumentación señala que la particularidad del asunto objeto del procedimiento principal reside en tres características. En primer lugar, las personas cuyas retribuciones se comparan trabajan para empresarios distintos, a saber, por una parte, el Council y, por otra, las empresas demandadas en el procedimiento principal. En segundo lugar, las partes demandantes en el procedimiento principal realizan para estas empresas un trabajo idéntico al que algunas de ellas efectuaban para el Council antes de la transmisión de empresa. Por último, este trabajo ha sido reconocido de igual valor que el que realizan los trabajadores del Council elegidos para la comparación y sigue siéndolo.

A este respecto, recuerda que en el tenor del artículo 141 CE, apartado 1, no hay nada que indique que esta disposición sólo sea aplicable a situaciones en las cuales los hombres y las mujeres trabajen para el mismo empresario. El Tribunal de Justicia ha declarado que el principio establecido por este artículo puede ser invocado ante los órganos jurisdiccionales nacionales, en particular, en el caso de discriminaciones cuya causa directa sean disposiciones legislativas o convenios colectivos de trabajo, así como en el supuesto de que el trabajo se realice en un mismo establecimiento o servicio, privado o público³. Sin embargo, cuando, como en el asunto objeto del procedimiento principal, las diferencias observadas en las condiciones de retribución de trabajadores que realizan un mismo trabajo o un trabajo de igual valor no son imputables a una única causa, falta una entidad que sea responsable de la desigualdad y que pudiera restablecer la igualdad de trato.

El tribunal concluye que tal situación no se encuentra comprendida en el artículo 141 CE, apartado 1. El trabajo y la retribución de dichos trabajadores no pueden compararse entonces sobre la base de esta disposición. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, responde a la primera cuestión que una situación como la del asunto objeto del procedimiento principal, en la que las diferencias observadas en las condiciones de retribución de trabajadores de distinto sexo que realizan un mismo trabajo o un trabajo de igual valor no son imputables a una única causa, no está comprendida en el artículo 141 CE, apartado 1. Habida cuenta de la respues-Page 227ta a la primera cuestión, estima que no procede responder a la segunda.

Con la sentencia de 12 de septiembre de 2002, Asunto C-351/00, el tribunal se ha detenido en el principio de igualdad y no discriminación también en lo referente a cuestiones relativas a la Seguridad Social. El Tribunal de seguros sociales de Finlandia planteó, con arreglo al artículo 234, una cuestión prejudicial sobre la interpretación del artículo 119 del Tratado CE (los artículos 117 a 120 del Tratado CE han sido sustituidos por los artículos 136 CE a 143 CE) y de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social. La cuestión se suscitó en el marco de un litigio entre la señora Niemi y el órgano de gestión del régimen de pensiones del Estado, sobre la legalidad de una resolución previa vinculante de éste relativa a la edad a la que podía percibir una pensión de vejez.

La demandante pidió que se le precisara la edad a la que tendría derecho a una pensión de vejez. La señora Niemi, que sirvió en las fuerzas armadas finlandesas como «empleada» desde el 1 de abril de 1969, alcanzó la edad de 55 años el 1 de noviembre de 1993 y la edad de 60 años el 1 de noviembre de 1998. El 31 de marzo de 1999 tenía un total de treinta años de antigüedad en las fuerzas armadas. En su condición de empleada de las fuerzas armadas, está comprendida en el régimen de pensiones previsto en la Ley. Dicho régimen lo gestiona el órgano antes mencionado, quien resuelve en primera instancia las solicitudes de pensión. Para averiguar la edad a la que tendría derecho a una pensión de vejez concedida sobre la base de sus años de servicio, la señora Niemi solicitó una resolución previa vinculante a dicho órgano. Mediante resolución de 26 de abril de 1995, este último declaró que no tenía derecho a una pensión de vejez antes de cumplir el límite de edad de 60 años.

La señora Niemi interpuso un recurso contra la citada resolución y solicitó la concesión de una pensión de vejez desde la edad de 55 años. Mediante resolución de 20 de diciembre de 1995 se desestimó la reclamación de la señora Niemi que recurrió la resolución y pidió que se declarase que tenía derecho a percibir una pensión de vejez después de haber cumplido la edad de 55 años. En apoyo de su recurso alega que un hombre que tenga exactamente la misma antigüedad que ella y haya desempeñado exactamente las mismas funciones podría ejercer su derecho a obtener una pensión de vejez desde la edad de 50 a 55 años, mientras que en el caso de los empleados femeninos de las fuerzas armadas la edad es de 60 sin excepción alguna. Por lo tanto, sostiene que las disposiciones transitorias del régimen de pensiones de los empleados de las fuerzas armadas actualmente vigentes son discriminatorias por razón de sexo y son contrarias a la Ley finlandesa sobre la igualdad de los sexos y al Derecho comunitario.

El juez nacional considera que el régimen de pensiones controvertido no es contrario al Derecho nacional. No obstante, expresa dudas acerca de si las pensiones abonadas con arreglo a la Ley están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 119 del Tratado y si dicho régimen es contrario a la prohibición de discriminación establecida en la citada disposición. A este respecto, subraya que el régimen de pensiones de los trabajadores en Finlandia difiere de casi todos los demás regímenes de pensiones de los trabajadores en vigor en los demás países de la Comunidad puesto que cubre de forma obligatoria toda actividad laboral, tanto en el sector público como en el privado, así como la actividad autónoma.

Habida cuenta de las características del régimen finlandés de pensiones de los trabajadores y de las diferencias entre los regíme-Page 228nes finlandés y neerlandés, se plantea la duda de si la solución adoptada en la sentencia de 28 de septiembre de 1994, Beune (C- 7/93, Rec. pg. I-4471), puede considerarse aplicable al procedimiento principal y si, en éste, las disposiciones del Tratado deben interpretarse de la misma forma que en la sentencia Beune, antes citada. Así pues, por estimar que la solución del litigio de que conocía requería la interpretación de normas de Derecho comunitario, el tribunal finlandés decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

¿Está comprendido el régimen de pensiones establecido en la Ley en el ámbito de aplicación del artículo 141 CE o en el de la Directiva 79/7/CEE del Consejo? Mediante su cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta sustancialmente si una pensión como las que se abonan en virtud de la Ley finlandesa está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 119 del Tratado o en el de la Directiva.

Según reiterada jurisprudencia, el concepto de retribución, tal como está delimitado en el artículo 119 del Tratado, no incluye los regímenes o prestaciones de Seguridad Social, en particular las pensiones de jubilación, directamente regulados por la ley⁴. Por el contrario, las prestaciones otorgadas con arreglo a un régimen de pensiones que varían, esencialmente, en función del empleo que ocupaba el interesado, están vinculadas a la retribución que percibía este último y están comprendidas dentro del ámbito de aplicación del artículo 119 del Tratado⁵.

El Tribunal de Justicia subraya que el régimen de pensiones controvertido en el procedimiento principal está directamente establecido por la ley. Aunque semejante observación probablemente da un indicio de que las prestaciones abonadas por dicho régimen son prestaciones de Seguridad Social⁶, no basta por sí sola para excluir dicho régimen del ámbito de aplicación del artículo 119 del Tratado⁷.

Lo mismo cabe señalar en relación con la alegación del Gobierno finlandés según la cual el carácter general y obligatorio del régimen de pensiones controvertido en el procedimiento principal no tiene un carácter de régimen profesional o complementario. En efecto, el hecho de que un régimen particular de pensiones como el establecido por la Ley para los funcionarios y demás personal contratado por el Estado se integre en un marco legal general y armonizado de regímenes de pensiones que tienen por objeto, en particular, garantizar que los cambios en la relación laboral no causen rupturas en la fijación de los derechos a pensión, no basta para excluir del ámbito de aplicación del artículo 119 del Tratado las pensiones abonadas en virtud de tal régimen. Además, la aplicabilidad de esta disposición a las pensiones no queda en absoluto supeditada al requisito de que la pensión sea una pensión complementaria respecto a las pensiones abonadas por un régimen legal de Seguridad Social⁸.

Por lo que se refiere a las formas de financiación y de gestión de un régimen de pensio-Page 229nes como el creado por la Ley nacional, de la jurisprudencia se deduce que tampoco constituyen un elemento decisivo para apreciar si dicho régimen está comprendido en el ámbito de aplicación del artículo 119 del Tratado⁹. En efecto, el Tribunal de Justicia precisó en el apartado 43 de la sentencia Beune, antes citada, como señala el apartado 28 de la sentencia Griesmar, antes citada, que, entre los criterios que había tenido en cuenta según las situaciones que se le habían sometido para calificar un régimen de pensiones, sólo el criterio consistente en determinar que la pensión se abona al trabajador en razón de la relación de trabajo entre el interesado y su antiguo empresario, es decir, el criterio del empleo, extraído del propio tenor del artículo 119, puede tener carácter decisivo.

Por lo tanto, para apreciar si una pensión de jubilación está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 119 del Tratado, la jurisprudencia ha tenido en cuenta como criterio determinante la existencia de un vínculo entre la relación de trabajo y la prestación de jubilación, sin que se haya considerado que los elementos estructurales de un sistema de prestaciones de pensión cumplan una función decisiva. El hecho de que el régimen de pensiones establecido por la Ley forme parte de un sistema armonizado de modo que la pensión global que percibe un asegurado refleja el trabajo efectuado durante toda su carrera, con independencia del trabajo y del sector de actividad de que se trate, y la circunstancia de que este régimen ha sido notificado como régimen comprendido en el ámbito de aplicación del Reglamento nº 1408/71 no pueden excluir por sí solos la aplicación del artículo 119 del Tratado, al estar la pensión vinculada a la relación laboral y, en consecuencia, al ser pagada por el Estado en su condición de empleador. No obstante, el tribunal matiza que este criterio no puede tener carácter exclusivo, ya que las pensiones abonadas por regímenes legales de Seguridad Social pueden tener en cuenta, total o parcialmente, la retribución de la actividad¹⁰.

No obstante, las consideraciones de política social, de organización del Estado, de ética, o las razones de carácter presupuestario que influyeron o pudieron influir en que el legislador nacional estableciese un régimen como el del procedimiento principal, no pueden prevalecer si la pensión sólo afecta a una categoría particular de trabajadores, si está directamente en función de los años de servicio cumplidos y si su cuantía se calcula basándose en el último sueldo del funcionario. En ese caso, la pensión abonada por el empleador público es perfectamente comparable a la que abonaría un empresario privado a sus antiguos trabajadores¹¹. En consecuencia, el tribunal entiende que procede examinar si una pensión como la abonada con arreglo a la Ley cumple estos tres criterios.

A este respecto, señala, en primer lugar, que ya declaró¹² que los funcionarios que disfrutan de un régimen de pensión como el controvertido en el asunto principal deben considerarse una categoría particular de trabajadores. Estos sólo se distinguen de los trabajadores de una empresa o un grupo de empresas, una rama económica o un sector profesional o interprofesional, por las características propias que rigen su relación de trabajo con el Estado, con otras entidades o empleadores públicos. Si bien el régimen de jubilación establecido por la Ley fue creado para todos los empleados del Estado, hay que precisar que el acceso a las prestaciones de pensión que prevé está vinculado a límites de edad específicamente fijados para determinadas Page 230 categorías de funcionarios, como los empleados de las fuerzas armadas, y que difieren de los límites de edad del régimen general de jubilación establecido por dicha Ley. Si el Tribunal de Justicia ha considerado que el grupo que incluye a todos los funcionarios debe ser considerado una categoría particular de trabajadores, a fortiori lo mismo ocurre con el grupo de empleados de las fuerzas armadas finlandesas, que se distinguen de los demás empleados del Estado.

En segundo lugar, por lo que se refiere al criterio según el cual la pensión debe estar directamente en función de los años de servicio cumplidos, el Tribunal de Justicia señala, en primer lugar, que una persona sólo tiene derecho a una pensión con arreglo a la Ley si está vinculada al Estado como funcionario o como trabajador por cuenta ajena. A continuación, en el caso de autos el límite de edad a partir del cual el funcionario ha de cesar en sus funciones, que da derecho a las prestaciones de pensión, está directamente en función de los años de servicio cumplidos. Por último, la cuantía de la pensión abonada con arreglo a dicha Ley se determina por la duración de la actividad del trabajador.

En tercer lugar, en cuanto al importe de las prestaciones, hay que subrayar que las pensiones abonadas con arreglo a la Ley se calculan sobre la base del valor medio de la retribución percibida durante un período limitado a los años inmediatamente anteriores a la jubilación. Esta base de cálculo responde sustancialmente al criterio aplicado por el Tribunal de Justicia en las sentencias Beune y Griesmar, antes citadas, según el cual el importe de la pensión se calcula sobre la base del último sueldo del funcionario.

De lo anterior se deduce que una pensión abonada en virtud de un régimen como el establecido por la Ley cumple los tres criterios que caracterizan la relación de trabajo que, en las sentencias mencionadas, el Tribunal de Justicia consideró determinantes a los efectos de la calificación, a la luz del artículo 119 del Tratado, de las prestaciones concedidas en virtud de un régimen de pensiones de funcionarios. Además, el tribunal recuerda que el artículo 119 del Tratado prohíbe toda discriminación en materia de retribución entre trabajadores masculinos y trabajadoras femeninas, cualquiera que sea el mecanismo que determine esta desigualdad. Por lo tanto, la fijación de un requisito de edad, distinto según el sexo para el acceso a las pensiones pagadas en relación con el trabajo para trabajadores que se encuentren en situaciones idénticas o comparables es contraria a dicha disposición del Tratado¹³.

Asimismo, dado que los hechos del litigio principal se refieren a períodos de empleo situados tanto antes como después de la adhesión de la República de Finlandia al Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y a la Unión Europea, procede observar que el principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres por un mismo trabajo se aplica al citado Estado miembro desde el 1 de enero de 1994 en virtud del artículo 69 de dicho Acuerdo. Con arreglo al artículo 6 de éste, el mencionado artículo 69, por lo que se refiere a su aplicabilidad en el tiempo a un régimen de pensiones como el controvertido en el asunto principal, debe interpretarse a la luz de la sentencia Barber, antes citada. De lo anterior resulta que, por lo que atañe a la República de Finlandia, el principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres no puede ser invocado para las pensiones correspondientes a períodos de trabajo anteriores al 1 de enero de 1994.

Habida cuenta de todas las consideraciones antes expuestas, el tribunal responde a la cuestión estimando que una pensión como la abonada en virtud de la Ley está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 119 del Tratado. Page 231

En cuanto a la aplicación del principio de igualdad y no discriminación en el acceso al empleo y en las condiciones de trabajo es interesante la sentencia del pleno del Tribunal de Justicia de 19 de marzo de 2002, en el Asunto C-476/99. El origen de esta sentencia del Tribunal es una cuestión prejudicial relativa a la interpretación del artículo 2, apartados 1 y 4, de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976 relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. Dicha cuestión se suscitó en el marco de un litigio entre el señor Lommers y el Ministerio de Agricultura, del Patrimonio natural y Pesca holandés; en lo sucesivo, «Ministerio de Agricultura», en relación con la negativa de éste de aceptar al hijo del señor Lommers en el sistema de guarderías que subvenciona, basándose en que dicho servicio está reservado, en principio, únicamente a las funcionarias del referido Ministerio.

En efecto, el señor Lommers solicitó al Ministerio de Agricultura que reservara una plaza de guardería para su hijo que iba a nacer, pero le fue denegada su solicitud debido a que los hijos de los funcionarios únicamente podían acceder a los servicios de guardería controvertidos en el asunto principal en caso de urgencia. El señor Lommers presentó una reclamación contra la decisión denegatoria ante el Ministerio de Agricultura y ese mismo día solicitó el dictamen de la comisión igualdad de trato sobre la compatibilidad de la postura del referido Ministerio con la WGB, que es la norma nacional que adapta al derecho interno holandés la Directiva sobre igualdad de trato.

En un escrito dirigido a la comisión «igualdad de trato», el Ministerio de Agricultura señalaba, en particular, que la distinción por razón de sexo efectuada en la circular obedecía a la voluntad del Ministerio de paliar la situación de infrarrepresentación de funcionarias entre su personal. A este respecto, el Ministerio de Agricultura señaló que en fecha 31 de diciembre de 1994, de un total de 11.251 empleados, únicamente 2.792 eran mujeres y que, además, éstas estaban poco representadas en los grados superiores.

La comisión «igualdad de trato» consideró que el Ministerio de Agricultura no había infringido la norma nacional. Al considerar que era notorio que las mujeres renuncian más a menudo que los hombres a ejercer, o seguir ejerciendo, una profesión por razones relacionadas con la guarda de sus hijos y que podía considerarse razonablemente que la insuficiencia manifiesta de guarderías tenía una importancia determinante en la renuncia de las mujeres a su empleo, dicha comisión estimó que la circular estaba justificada atendido el objetivo que persigue de reducir las dimisiones del personal femenino y que era proporcionada respecto a dicha finalidad. Según esta comisión, la circular debía señalar más claramente, no obstante, el hecho de que un funcionario que educase sólo a sus hijos podía beneficiarse en virtud de la «urgencia» del acceso a las plazas de guardería. Además, la referida comisión consideraba que la conformidad con la WGB no podía considerarse definitiva y que sería necesario realizar evaluaciones regularmente con el objeto de comprobar que la medida de que se trata sigue siendo adecuada. Pues bien, ante la reclamación del funcionario frente al dictamen de la comisión de igualdad de trato, el tribunal nacional dirige al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial:

Se trata de saber si el artículo 2, apartados 1 y 4, de la Directiva relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de Page 232 trabajo, se opone a una normativa establecida por un empleador que reserva exclusivamente a las trabajadoras las plazas de guardería subvencionadas por él, de las que un trabajador únicamente puede disfrutar si se encuentra en una situación de urgencia cuya apreciación corresponde al empleador.

El Tribunal de Justicia, con carácter preliminar, recuerda que desde el momento en que una norma se ha dictado para adaptar el Derecho nacional al comunitario, en este caso a la Directiva ya citada, según jurisprudencia reiterada, al aplicar el Derecho nacional y, particularmente, las disposiciones de una ley nacional especialmente promulgada para ejecutar una directiva el órgano jurisdiccional nacional debe interpretar su Derecho nacional a la luz del texto y de la finalidad de esa directiva. El Tribunal de Justicia estima también que el principio de igualdad de trato establecido por la mencionada Directiva tiene alcance general y que ésta se aplica a las relaciones de empleo del sector público¹⁴.

Por lo que se refiere a la medida controvertida en el litigio principal, es necesario destacar, en primer lugar, como lo ha hecho el órgano jurisdiccional nacional remitente, que la puesta a disposición por el empleador de plazas de guardería en favor de los trabajadores en el lugar de trabajo o fuera de éste debe considerarse como una «condición de trabajo» en el sentido de la Directiva. En contra de la tesis defendida por la Comisión durante la vista, no se puede descartar la referida calificación en favor de la de «remuneración» por la sencilla razón de que, como sucede en el litigio principal, el coste de las mencionadas plazas de guardería lo soporta parcialmente el empleador.

En efecto, procede recordar a este respecto que el Tribunal de Justicia ha manifestado ya anteriormente, que el hecho de que la determinación de ciertas condiciones de empleo pueda tener consecuencias pecuniarias no es razón suficiente para incluir tales condiciones en el ámbito de aplicación del artículo 119 del Tratado CE (los artículos 117 a 120 del Tratado CE han sido sustituidos por los artículos 136 a 143 CE), disposición que está basada en la estrecha relación existente entre la naturaleza de la prestación laboral y la cuantía de la retribución¹⁵. Además, como acertadamente señala el Abogado General en el punto 48 de sus conclusiones, una medida como la controvertida en el litigio principal tiene, ante todo, un carácter práctico. En efecto, la puesta a disposición de plazas de guardería permite que el trabajador no tenga que afrontar las incertidumbres y las dificultades que caracterizan la búsqueda de una guardería para su hijo que resulte al mismo tiempo adecuada y asequible. Así pues, una medida de esta índole tiene como objeto y como efecto principales, particularmente en un contexto caracterizado por una oferta insuficiente de plazas de guardería, facilitar el ejercicio de la actividad profesional de los trabajadores afectados.

En segundo lugar, procede considerar que una disposición en virtud de la cual un empleador reserva a las trabajadoras las plazas de guardería que pone a disposición de su personal, salvo en casos de urgencia que le corresponde apreciar a él, efectúa claramente una distinción de trato basada en el sexo en el sentido de los artículos 2, apartado 1, y 5, apartado 1, de la Directiva. Al darse la circunstancia de que ambos ejercen un empleo, las situaciones de un trabajador y una trabajadora, padre y madre respectivamente de hijos de corta edad, son efectivamente comparables en cuanto a la necesidad en que se pueden encontrar de tener acceso a una guarde-Page 233ría¹⁶. Por lo tanto, procede averiguar, en tercer lugar, si el artículo 2, apartado 4, de la Directiva admite una medida como la que es objeto del litigio principal.

A este respecto, el tribunal señala que se desprende de su jurisprudencia reiterada, que dicha disposición tiene como finalidad precisa y limitada autorizar medidas que, aunque sean discriminatorias en apariencia, están destinadas efectivamente a eliminar o a reducir las desigualdades de hecho que pudieran existir en la realidad de la vida social. La referida disposición autoriza medidas nacionales en el ámbito del acceso al empleo, incluida la promoción, que, favoreciendo especialmente a las mujeres, están destinadas a mejorar su capacidad de competir en el mercado de trabajo y desarrollar una carrera profesional en pie de igualdad con los hombres¹⁷. Más concretamente, el Tribunal de Justicia ha estimado que el artículo 2, apartados 1 y 4, de la Directiva no se opone a una normativa nacional relativa a la función pública que reserve a las mujeres al menos la mitad de las plazas de formación en aquellas profesiones que requieran una formación especializada en las que las mujeres estén infrarrepresentadas y respecto de las cuales el Estado no ejerza un monopolio de formación. Después de destacar que una normativa de esa índole se inserta en el marco de un concepto restringido de igualdad de oportunidades, en la medida en que lo que se reserva a las mujeres no son puestos de trabajo, sino plazas de formación profesional para obtener una cualificación con miras a un acceso posterior a puestos cualificados en la función pública, y que se limita, por tanto, a mejorar las oportunidades de las candidatas femeninas en el sector público, el Tribunal de Justicia consideró que dicha medida forma parte de las destinadas a eliminar las causas de que las oportunidades de acceso al trabajo y de desarrollo profesional otorgadas a la mujer sean menores y que tienen la finalidad de mejorar la capacidad de la mujer de competir en el mercado de trabajo y desarrollar una carrera profesional en pie de igualdad con los hombres¹⁸.

Alega el Gobierno neerlandés en sus observaciones, que consideraciones similares permiten afirmar que una medida como la controvertida en el litigio principal -que, por otra parte, es conforme a las directrices que resultan de los apartados 1, 3, 4 y 8 de la Recomendación 84/635, no infringe el artículo 2, apartados 1 y 4, de la Directiva.

Así las cosas, el Tribunal de Justicia comienza diciendo en primer lugar, que de la resolución de remisión, de los autos del litigio principal y de las alegaciones efectuadas en la vista ante el Tribunal de Justicia se desprende que en el momento en que se adoptó la circular y en el de los hechos que originaron el litigio principal, la situación del personal en el Ministerio de Agricultura se caracterizaba por la considerable infrarrepresentación de las mujeres, tanto por lo que respecta a su número como a su presencia en los puestos de grado superior.

En segundo lugar, destaca que, como observó la comisión «igualdad de trato» en su referido dictamen, la insuficiencia manifiesta de guarderías adecuadas y asequibles para los hijos puede inducir en particular a las trabajadoras a renunciar a su empleo¹⁹. Page 234

Por todo ello, una medida como la controvertida en el litigio principal, que se inserta en el marco de un concepto restringido de igualdad de oportunidades, en la medida en que lo que se reserva a las mujeres no son puestos de trabajo, sino el disfrute de ciertas condiciones de trabajo destinadas a facilitar la continuación y el progreso en su carrera profesional, pertenece, en principio, a la categoría de aquellas que tienden a eliminar las causas de que las mujeres tengan menos oportunidades de acceder a un empleo y de desarrollar una carrera profesional y que tienen la finalidad de mejorar la capacidad de la mujer para competir en el mercado de trabajo y desarrollar una carrera profesional en pie de igualdad con los hombres.

Pero también ha de tenerse en cuenta que al determinar el alcance de cualquier excepción a un derecho fundamental, como el de igualdad de trato entre hombres y mujeres consagrado por la Directiva, es necesario respetar el principio de proporcionalidad que exige que las excepciones no sobrepasen los límites de lo adecuado y necesario para conseguir el objetivo propuesto y ello exige conciliar, en la medida de lo posible, el principio de igualdad de trato con las exigencias del objetivo perseguido de este modo²⁰. En este sentido el Tribunal de Justicia debe proporcionar al órgano jurisdiccional nacional todos los elementos de interpretación relacionados con el Derecho comunitario que puedan permitirle apreciar la compatibilidad de una medida nacional con ese Derecho para dirimir el asunto de que conozca.

En el presente asunto, el tribunal, contestando a determinadas preguntas que le son formuladas por el tribunal nacional, llega a la conclusión de que no se trata de una medida desproporcionada y eso a pesar de que una medida como la controvertida en el litigio principal, que pretende abolir una desigualdad de hecho podría, sin embargo, contribuir del mismo modo a perpetuar un reparto tradicional de funciones entre el hombre y la mujer.

No obstante, en el presente asunto es necesario tener en cuenta la circunstancia de que en el contexto de una oferta insuficiente, como ha quedado señalado anteriormente, el número de plazas de guardería disponibles en virtud de la medida controvertida en el litigio principal es, en sí mismo, limitado y que existen listas de espera para las funcionarias del Ministerio de Agricultura, de modo que ni siquiera estas últimas están seguras de poder obtener una plaza, además, una medida como esta no produce, en modo alguno, el efecto de privar por completo a los trabajadores afectados del acceso a plazas de guardería para sus hijos, ni, por lo demás, a las trabajadoras que no hayan podido obtener una plaza en el marco del sistema de guardería subvencionado por el Ministerio de Agricultura, puesto que dichas plazas siguen siendo esencialmente accesibles en el mercado de los servicios correspondientes.

Asimismo, no se excluye totalmente a los funcionarios masculinos, sino que se autoriza al empleador para acceder a sus solicitudes en el caso de urgencia, que le corresponde apreciar a él. Un supuesto que estaría incluido en esos casos de urgencia sería el de los funcionarios que educan solos a sus hijos porque en caso contrario, esto es, si se aprobase una medida que excluyese a los funcionarios masculinos que asumen solos la educación de sus hijos de la posibilidad de acceder a un sistema de guardería subvencionado por su empleador, se iría más allá de lo que autoriza la excepción establecida en el artículo 2, apartado 4, de la Directiva, por menoscabar excesivamente el derecho individual a la igualdad de trato que ésta garantiza. Por lo demás, el argumento basado en el hecho de que las Page 235 mujeres tienden más fácilmente a interrumpir su carrera profesional para asumir la guarda de sus hijos de corta edad, no tiene la misma fuerza respecto de dichos funcionarios.

Por todos estos argumentos, el tribunal considera que la medida controvertida no es contraria al principio de proporcionalidad y habida cuenta del conjunto de consideraciones precedentes, responde a la cuestión planteada que una normativa adoptada por un Ministerio para remediar la considerable infrarrepresentación de las mujeres entre su personal y que, en un contexto caracterizado por la insuficiencia manifiesta de guarderías adecuadas y asequibles, reserva a las funcionarias las plazas de guardería que subvenciona y pone a disposición de su personal en número limitado, mientras que los funcionarios únicamente pueden tener acceso a ellas en casos de urgencia que corresponde apreciar al empleador, no es contraria a la Directiva. Todo ello siempre que la excepción establecida en favor de los funcionarios se interprete, en particular, en el sentido de que permite el acceso al sistema de guardería en las mismas condiciones que las funcionarias a aquellos funcionarios que asuman solos la guarda de sus hijos.

La sentencia de TJCE de 7 de noviembre de 2002, Asunto C-333/00, tiene por objeto una petición dirigida al tribunal para obtener por parte de un tribunal finlandés una decisión prejudicial sobre la interpretación del Reglamento CEE nº 1408/71 del Consejo de 14 de junio de 1971²¹, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad.

La parte demandante en el procedimiento principal posee la nacionalidad finlandesa igual que el resto de su familia. Teniendo un permiso parental pudo ocuparse del cuidado de sus hijos en casa percibiendo el subsidio por guarda de un hijo a domicilio. Durante un periodo de casi un año, y como consecuencia del desplazamiento de su marido a Alemania, la demandante residió con sus hijos en el domicilio de su marido en este país. Estando en esta situación, la Caja Nacional de Pensiones de Finlandia dejó de abonarle el subsidio citado alegando que de hecho sus hijos no residían en Finlandia. El recurso interpuesto por la demandante fue desestimado y se interpone entonces recurso de apelación ante la Comisión de recursos en materia de Seguridad Social. El organismo encargado de resolver decide suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia tres cuestiones prejudiciales.

Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pide que se dilucide si este subsidio por guarda de hijo a domicilio puede considerarse como una prestación familiar en el sentido del Reglamento. El Gobierno finlandés sostiene que dicho subsidio no guarda relación con ninguna de las contingencias que enumera el Reglamento sino que se trata de una prestación de asistencia social que está excluida de su ámbito de aplicación. Teniendo en cuenta que según reiterada jurisprudencia, una prestación sólo puede considerarse como una prestación de Seguridad Social si se concede a los beneficiarios sobre la base de una situación legalmente definida al margen de cualquier apreciación individual de las necesidades personales, es preciso examinar si este subsidio controvertido por guarda de hijo a domicilio previsto por la legislación finlandesa cumple o no con ese requisito. Page 236

Y el tribunal declara que sí porque las disposiciones relativas a la concesión de dicho subsidio confieren a los beneficiarios un derecho legalmente definido y la cantidad básica a aquellos beneficiarios que cumplan con determinados criterios objetivos al margen de cualquier apreciación discrecional de las necesidades personales. La prestación que se comenta está destinada a compensar las cargas familiares, en este caso, los gastos de custodia y de educación y, de esa formar aligerar las cargas financieras. Por consiguiente, al existir una estrecha conexión entre las cargas familiares y el subsidio controvertido el tribunal entiende que debe reputarse una prestación familiar en el sentido del Reglamento comunitario.

Queda por ver lo referente al requisito de residencia efectiva que oponía el organismo finlandés para denegar la prestación. De conformidad con el Reglamento invocado, según lo establecido en su artículo nº 14, un trabajador desplazado quedará sujeto a la legislación del Estado en el cual residan normalmente él y su familia, en este caso sería la legislación finlandesa, siempre con la condición de que la duración del trabajo que se haya de hacer desplazado no exceda de doce meses. En concreto, para las prestaciones familiares, el artículo 73 del Reglamento establece que el trabajador tendrá derecho a ellas para los miembros de su familia que residan en otro Estado, en iguales condiciones que si residieran en su Estado de origen.

Como aclara el tribunal, la finalidad de dicho art. 73 es la de impedir que un Estado miembro puede hacer depender la concesión de una prestación familiar de la residencia de los miembros de su familia en el Estado que la otorga, con ello se busca eliminar obstáculos que disuadan al trabajador comunitario de ejercer su derecho a la libre circulación. En consecuencia, el tribunal declara que la residencia efectiva del hijo como requisito para la percepción de una prestación como la del subsidio por hijo a cargo, éste ha de entenderse cumplido también cuando el hijo resida en el territorio de otro Estado miembro.

En la sentencia de 3 de octubre de 2002, Asunto C-347/00, el tribunal conoce de la interpretación y aplicación de los artículos 1 y 46 del Reglamento 1408/1971 del Consejo, de 14 de junio de 1971 relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad.

En este supuesto, el demandante, de nacionalidad española trabajó en Alemania y en España y a los 65 años de edad solicitó una pensión de jubilación conforme a las legislaciones alemana y española. Como había cotizado 4.051 días en Alemania, se concedió en dicho Estado una pensión de jubilación autónoma sin que hubiera que tener en cuenta los periodos de seguro cumplidos de conformidad con la legislación española y, por lo tanto sin que se aplicaran las normas de totalización y prorrateo contenidas en el art. 46 del Reglamento comunitario.

Sin embargo, para el nacimiento del derecho a una pensión española fue necesario totalizar los periodos de seguro cumplidos en Alemania y en España en su conjunto porque los cumplidos en España no bastaban para cubrir el periodo de carencia de quince años que exige la ley española. Los periodos de seguro cumplidos en España alcanzan los 5.344 y a ellos deben añadirse 3.005 días en concepto de cotización ficticia que se computan en favor del interesado por haber cotizado a una mutualidad laboral antes del 1 de enero de 1967, según lo dispuesto en la legislación española.

Teniendo esto en cuenta, el INSS, aplicando el Reglamento comunitario, procedió al cálculo de la cuantía teórica de la prestación Page 237 sumando los días de cotización real en España y en Alemania y añadiendo los 3.005 días de cotización ficticia atribuidos al interesado según lo visto, pero no tomó en consideración el mencionado periodo de cotización ficticia para el cálculo de la prestación prorrateada con arreglo a lo dispuesto en el Reglamento. De este modo el coeficiente empleado resultó ser menos elevado que el que habría sido utilizado si se hubiera tenido en cuenta el periodo de cotización ficticia a la hora de aplicar la regla del prorrateo. Por ello, el trabajador interpuso un recurso contra la decisión del INSS y el órgano judicial encargado de la resolución del litigio ante la necesidad de interpretar el Reglamento comunitario, decidió suspender el procedimiento e interponer sendas cuestiones prejudiciales.

La primera cuestión requiere del Tribunal de Justicia dilucidar si dentro de los periodos de seguro a los que se refiere el Reglamento se pueden considerar incluidos periodos de bonificación como los previstos en la legislación española que se atribuyen en el marco de la liquidación de los derechos a pensión para tener en cuenta derechos causados conforme a regímenes anteriores de seguro de vejez, ya derogados (en este caso, las mutualidades laborales anteriores a 1967).

El tribunal recuerda a este respecto cómo, los periodos de bonificación previstos en la legislación española tienen por objeto salvaguardar en función de la edad del beneficiario a 1 de enero de 1967 y de conformidad con una escala, los derechos causados en virtud de antiguos regímenes de pensión que, de otro modo, se perderían para el trabajador. Y a pesar de que dichos periodos no son tenidos en cuenta para calcular el periodo de carencia necesario para el nacimiento del derecho a pensión, sí que se añaden a los periodos de seguro real para el cálculo del importe de la pensión.

En consecuencia, el tribunal sí considera dichos periodos como periodos de seguro en el sentido del art. 1 r) del Reglamento 1408/1971.

La segunda cuestión planteada gira en torno al cálculo del importe efectivo de la pensión y aquí el planteamiento de la cuestión nos lleva a un delicado terreno pues en sus argumentaciones, el gobierno del Estado español considera que la equiparación como periodos de seguro de los periodos de bonificación controvertidos, para calcular la pensión prorrateada española «puede suponer un grave desequilibrio económico y transformar el régimen de Seguridad Social español en un polo de atracción para quienes busquen obtener un notable aumento de su pensión». Aparte de la anterior consideración, el INSS y el gobierno español observan que los periodos de bonificación no pueden situarse cronológicamente y que, puesto que se añaden a los periodos de seguro real en el momento en el que se causa el derecho a pensión, deben ser considerados posteriores a la fecha del hecho causante.

Incluso se apela a la doctrina anterior contenida en la sentencia de 26 de junio de 1980, caso Menzies en la que el tribunal declaró que el periodo complementario que la legislación de un Estado miembro añade a los periodos de seguro cumplidos antes del hecho causante con el fin de incrementar la prestación concedida en caso de invalidez o de muerte prematura del asegurado, debe tenerse en cuenta para calcular la cuantía teórica contemplada en el art. 46.2 b) del Reglamento pero no para calcular el importe efectivo.

Sin embargo, ninguna de las anteriores consideraciones es tenida en cuenta por el tribunal puesto que el reconocimiento de periodos de bonificación como el que se examina en este caso, son considerados periodos de seguro y tienen por objeto salvaguardar derechos causados en virtud de antiguos regímenes de seguro de vejez. En consecuencia, dichos periodos son necesariamente anteriores al cumplimiento de la edad de jubilación y el hecho de que no se atribuyan hasta el momento en que se liquidan los derechos a pensión no contradice este análisis, afirma el tribunal en su sentencia, porque lo mismo Page 238 sucede con cualquier periodo de seguro real que se tenga en cuenta en el cálculo de la cuantía teórica y del importe efectivo.

Por último, el hecho de que los periodos de bonificación controvertidos no puedan ser situados cronológicamente pudiendo incluso quedar superpuestos a los periodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación de otro estado miembro, no puede impedir que sean tomados en consideración para calcular la pensión. Así, el Reglamento 574/1972 del Consejo, de 21 de marzo de 1972 que establece las modalidades de aplicación del Reglamento 1408/1971, prevé que cuando no se puede determinar en qué época se han cubierto periodos de seguro o de residencia conforme a la legislación de un Estado miembro, se da por supuesto que esos periodos no se superponen a los periodos de seguro o de residencia cubiertos bajo la legislación de otro estado miembro y se tienen en cuenta en la medida en que sea útil computarlos.

Por todo ello, el tribunal considera que los periodos de bonificación reconocidos por la legislación nacional que sean anteriores al hecho causante deben incluirse no sólo en el cálculo de la cuantía teórica de la prestación sino también en el cálculo del importe efectivo de la prestación. En caso de no hacerse así, el tribunal recuerda que se estaría perjudicando a trabajadores como el demandante que ha ejercido su derecho a la libre circulación y que para la liquidación de sus derechos a pensión, ha de ver totalizados periodos de seguro cumplidos en dos o más estados miembros. El interesado quedaría privado de la bonificación que le correspondería de haber realizado toda su carrera al amparo de la legislación de un Estado miembro competente en cuyo caso se hubiera aplicado el incremento de coeficiente utilizado para el cálculo de su pensión.

Tampoco es atendida la solicitud del gobierno español en el sentido de limitar los efectos en el tiempo de la sentencia de manera que la doctrina en ella contenida no tenga efectos retroactivos para evitar un grave perjuicio económico al régimen de seguridad social nacional. El tribunal deniega tal petición argumentando la existencia desde el año 1992²², de doctrina judicial ya citada que no contenía limitaciones en el tiempo y que contenía la interpretación de los artículos controvertidos del Reglamento comunitario en el mismo sentido que la presente sentencia. Esto es, existe en palabras del tribunal «una antigua y reiterada jurisprudencia».

En materia de política social, concretamente en cuestiones referidas a la protección de los trabajadores en caso de insolvencia del empresario, la Sentencia de TJCE de 12 de diciembre de 2002, Asunto C-442/2000 analiza el ámbito de aplicación de la Directiva 80/987/CEE, con el objeto de saber si están comprendidos en ella los créditos de los salarios de tramitación reconocidos, tanto por una resolución judicial, como los acordados mediante acto de conciliación. En su sentencia el tribunal, habida cuenta de la obligación de abonarlos por la institución de garantía correspondiente, declara el efecto directo de la norma y se detiene sobre el concepto de retribución que en esta directiva se mantiene (art. 2.2). Como resultado de todo ello, el tribunal considera como efectos de la aplicación de la normativa comunitaria, la obligación de dejar de aplicar una normativa nacional que establece que los salarios que deben ser abonados por la institución de garantía son únicamente los salarios de tramitación reconocidos por una resolución judicial y no los acordados mediante acto de conciliación. Page 239

La STCE de 24 de enero de 2002, en el Asunto C-51/00 trata de la delimitación del ámbito de aplicación de la Directiva 77/187/CEE sobre transmisión de empresa para saber si procede la inclusión dentro de él de un supuesto en el que la operación entre cedente y cesionario no va acompañada de la transmisión de elementos materiales pero en la que el nuevo empresario se hace cargo de una parte de la plantilla del anterior. En la sentencia, además, se determina la transmisión automática con el consiguiente efecto de mantenimiento de los derechos de los trabajadores (art. 3.1) y se reconoce la facultad del trabajador para negarse a la transmisión de su contrato.

En concreto, el supuesto de hecho es el de un empresario, Volkswagen que encarga la limpieza de sus instalaciones industriales a la empresa BMV que subcontrató la actividad con su filial GMC. Finalizada la contrata, Volkswagen contrata con otra empresa, Temco, que en virtud de lo dispuesto en el convenio colectivo se hace cargo de una parte del personal del subcontratista. Cuatro trabajadores de GMC, la empresa que, inmediatamente antes había estado encargada de las mismas prestaciones, como subcontratista de BMV, demandan a Temco y a GMC por despido y obtienen sentencia estimatoria que declara la existencia de transmisión de empresa y declara que los trabajadores habían pasado de pleno derecho al servicio de Temco. En el proceso de resolución del recurso interpuesto frente a esta sentencia, el tribunal decide suspender el procedimiento y plantear al tribunal una decisión prejudicial sobre la aplicación de la directiva sobre transmisión de empresas a un supuesto como éste.

Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pide esencialmente que se dilucide si este supuesto se encuentra incluido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva, esto es, si ésta se aplica a una Page 242 situación en la que un arrendatario de servicios, que había confiado contractualmente la limpieza de sus locales a un primer empresario, el cual hacía ejecutar dicho contrato por un subcontratista, resuelve dicho contrato y celebra, con vistas a la ejecución de los mismos trabajos, un nuevo contrato con un segundo empresario, cuando la operación no va acompañada de ninguna cesión de elementos del activo, materiales o inmateriales, entre el primer empresario o el subcontratista y el segundo empresario, pues dicho subcontratista despidió a casi todos sus trabajadores pero continúa existiendo y tratando de realizar su objetivo social, haciéndose cargo el segundo empresario, en virtud de un convenio colectivo de trabajo, de una parte del personal despedido por el subcontratista.

Para la resolución de esta cuestión, hay que tener en cuenta que la aplicación de la Directiva está sujeta a tres requisitos: la transmisión debe ocasionar un cambio de empresario, debe referirse a una empresa, un centro de actividad o una parte de un centro de actividad y debe resultar de un contrato. La cuestión planteada no se refiere al cambio de empresario, pero conduce a examinar el objeto de la transmisión y su carácter contractual.

Temco sostiene que, para que exista transmisión en el sentido de la Directiva, debe transmitirse un conjunto de medios organizados de forma autónoma lo que no se da en este caso en el que un arrendatario de servicios resuelve un contrato de empresa y celebra uno nuevo con otra empresa, procediendo así a una transmisión de actividad sin transmisión de entidad económica. Sostiene además que el mero hecho de hacerse cargo de una parte del personal no basta para caracterizar dicha transmisión, sobre todo cuando el mantenimiento del personal ha sido impuesto por un convenio colectivo sectorial como es el caso.

A este respecto, es preciso señalar que la Directiva pretende garantizar la continuidad de las relaciones laborales que existen en el marco de una entidad económica, independientemente de que cambie su propietario, de modo que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión en el sentido de esta Directiva consiste en saber si la entidad de que se trate conserva su identidad²⁵. Así, el tribunal defiende que el concepto de entidad hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio²⁶. Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente²⁷.

El tribunal, recuerda en esta sentencia su propia jurisprudencia dictada en supuestos Page 243 anteriores en los que ya tuvo que conocer de la cuestión de la transmisión de una entidad económica en el sector de la limpieza²⁸. En esos casos, consideró que la importancia respectiva que debe atribuirse a los distintos criterios de la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva varía necesariamente en función de la actividad ejercida, o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte de centro de actividad de que se trate. Por lo tanto, en particular, en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos.

Así, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. Por lo que se refiere a una empresa de limpieza, un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción.

Si bien Temco sostuvo en la vista que un convenio colectivo sectorial le obligaba a hacerse cargo de una parte del personal de GMC, dicha circunstancia, en todo caso, carece de incidencia sobre el hecho de que la transmisión se refiere a una entidad económica. Además, hay que subrayar que el objetivo perseguido por el convenio es el mismo que el de la Directiva y que este convenio colectivo se refiere expresamente, en lo que atañe a la asunción de una parte del personal, al caso de una nueva adjudicación como la que es objeto del litigio principal. Asimismo, la circunstancia de que el personal del cedente fuera despedido solamente unos días antes de la fecha en que el cesionario se hizo cargo del personal demuestra que el motivo del despido fue la transmisión de la actividad, y ello no puede tener por efecto privar a los trabajadores de su derecho a que su contrato de trabajo continúe con el cesionario. En estas circunstancias, debe considerarse que este personal continúa empleado en la fecha de la transmisión²⁹. El Tribunal de Justicia en sentencias anteriores ha declarado que, para determinar si el despido ha sido motivado tan sólo por el hecho de la transmisión, hay que tener en cuenta las circunstancias objetivas en las que se ha producido el despido, por ejemplo, el hecho de que éste ha tenido efecto en una fecha próxima a la de la transmisión, así como que los trabajadores de que se trata fueron empleados de nuevo por el cesionario. Por consiguiente, hay que considerar que el personal de GMC formaba parte de dicha sociedad hasta que Temco se hizo cargo de éste.

Además, el artículo 1, apartado 1, de la Directiva prevé expresamente que la transmisión puede referirse únicamente a una parte de un centro de actividad. De este modo, no afecta a la calificación de la transmisión respecto de la Directiva el hecho de Page 244 que la empresa cedente continúe existiendo después de que otra empresa se haya hecho cargo de una de sus actividades y que haya conservado una parte del personal dedicado a dicha actividad, puesto que la actividad de la que se ha separado la cedente constituye, por sí misma, una entidad económica. En todo caso, el tribunal entiende que se deduce de los autos que, aun cuando GMC siguiera existiendo jurídicamente después de la resolución del contrato de limpieza celebrado entre Volkswagen y BMV, cesó la única actividad que ejercía y que Temco se hizo cargo de ella.

Como consecuencia de las anteriores argumentaciones, el tribunal responde a la primera cuestión prejudicial declarando que la Directiva se aplica a la situación descrita. Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pide esencialmente que se dilucide si el artículo 3, apartado 1, de la misma norma debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que el contrato de trabajo o la relación laboral de un trabajador empleado por el cedente en la fecha de la transmisión de la empresa, en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva, continúe con el cesionario.

El artículo 3, apartado 1, de la Directiva enuncia el principio de la transmisión automática al cesionario de los derechos y obligaciones que resulten para el cedente de los contratos de trabajo existentes en la fecha de la transmisión de la empresa. La norma que resulta de estas disposiciones, según la cual la transmisión tiene lugar sin el consentimiento de las partes de que se trate, debe considerarse imperativa; en perjuicio de los trabajadores, no pueden admitirse excepciones a lo previsto en ella. Por consiguiente, la efectividad de los derechos que la Directiva confiere a los trabajadores no puede depender de la voluntad del cedente, ni del cesionario, ni de los representantes de los trabajadores, ni siquiera de los propios trabajadores.

Sin embargo, aunque la transmisión del contrato de trabajo se impone tanto al empresario como al trabajador, el Tribunal de Justicia ha admitido la facultad de este último para negarse a que su contrato de trabajo sea transferido al cesionario³⁰. En ese caso, la situación del trabajador depende de la legislación de cada Estado miembro: bien el contrato de trabajo que vincula al trabajador con la empresa cedente podrá ser resuelto a iniciativa del trabajador o del empresario, o bien, el contrato se mantendrá en vigor con esta empresa. Así pues, el tribunal responde a la segunda cuestión prejudicial declarando que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que el contrato de trabajo o la relación laboral de un trabajador empleado por el cedente en la fecha de la transmisión de la empresa, en el sentido del artículo 1, apartado 1, de la Directiva, continúe con el cedente, cuando dicho trabajador se oponga a la transferencia de su contrato de trabajo o de su relación laboral al cesionario.