Las tres fases de la restricción

AutorIgnacio Rodríguez Fernández
Páginas241-273
CAPÍTULO VII
LAS TRES FASES DE LA RESTRICCIÓN
«Precisamente la persona es el concepto que está en el centro de las
transformaciones constitucionales del siglo XX, sobre ambas líneas: sobre
la de la inviolabilidad, porque expresa mejor el aspecto de la indisponibi-
lidad de los derechos fundamentales, su pertenencia a una dimensión sus-
traída al libre ejercicio discrecional de la voluntad política; y sobre la de
la Constitución como directiva fundamental, porque recupera en el hori-
zonte constitucional la materia social, siendo la persona una subjetividad
socialmente situada, pensada concretamente en relación con su acceso a
esos bienes, como el trabajo, o la instrucción, que la misma Constitución
indica como esenciales y necesarios».
Maurizio FIORAVANTI, Los derechos fundamentales.
Apuntes de historia de las constituciones.
I. LA POSICIÓN ORIGINARIA DEL DERECHO FUNDAMENTAL
1. Introducción
Como se anticipó en el capítulo anterior, la estructura tripartita de la teoría
de las restricciones exige examinar separadamente la posición originaria dotada
de vinculación inmediata o directa, su restricción externa mediante una norma
con rango de ley dictada al amparo de una competencia para restringir y las con-
diciones a esa restricción derivadas de la cláusula de contenido esencial, que el
legislador ha de respetar en todo caso. El primer paso es determinar la estructu-
   
cual, según se anticipó, ha de abandonarse el concepto deóntico débil de princi-
pio como mandato de optimización. En su lugar, se propone la articulación pre-
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ferente de los derechos fundamentales sobre otra noción deóntica que explique
     
deóntico conviene recuperar la referencia hecha en su momento al rol de los de-
rechos fundamentales como derecho originario de la libertad.
La visión de los derechos fundamentales como derecho de libertad origina-
rio fue expresada, como ya se advirtió, con particular agudeza por Carl Schmitt.
Ahora bien, bajo la visión de Schmitt del principio distributivo del Estado bur-
gués, basado en una supuesta situación fáctica inicial de libertad ilimitada, solo
podían concebirse como derechos fundamentales aquellos que fueran indepen-
dientes de toda normación jurídica, esto es, los puros derechos de libertad, sobre
los que cualquier ley, en sentido material, se proyectaría como una limitación
o restricción 1     
como situación fáctica previa a la ordenación jurídica es profundamente erró-
nea, pues no existe libertad donde no opera, a través del Derecho, una mínima
coordinación de conductas que permita predecir el comportamiento ajeno 2.
No hay libertad, desde luego, donde no existe una alternativa de acción, don-
de no se puede elegir entre hacer o no hacer 3. En este sentido, la libertad equi-
vale, ciertamente, a la ausencia de norma. Solo el acto que no está sujeto coac-
tivamente a obligación o prohibición es, en este sentido, un acto libre. Pero la
ausencia de coerción jurídica solo explica la posición subjetiva del titular del
derecho, que puede determinar su propia conducta porque no le viene impuesta
ni prohibida. No basta este ingrediente para hablar de libertad. No hay libertad
si no se da un requisito adicional: una garantía acerca del comportamiento aje-
no. Desde esta óptica, la libertad no es la mera ausencia de oposición, que es un
dato fáctico ex post, sino una garantía previa de no oposición o incluso, en un
grado mayor, una garantía de colaboración positiva ajena. En este sentido, la li-
bertad presupone el Derecho.
Solo cuando, gracias a la intervención coercitiva de una norma jurídica, se
vence la incertidumbre acerca del comportamiento ajeno puede hablarse de un
derecho de la libertad. En este sentido, los derechos fundamentales son, en efec-
to, un Derecho originario de la libertad. Y lo son porque garantizan jurídica-
mente la posibilidad (que no la obligación) de realizar un acto sin oposición aje-
na, así como la posibilidad (que no la obligación) de obtener la cooperación de
otro en la realización de ese acto.

dos notas: la facultad no sometida a coacción de elegir un comportamiento (que
no viene ni exigido ni prohibido desde fuera) y la expectativa jurídicamente pro-
tegida de que ese comportamiento no sea obstaculizado o incluso de que sea po-
sitivamente auxiliado. La primera nota implica ausencia de coacción jurídica.
1 Vid. C. SCHMITT, Teoría..., op. cit., p. 224.
2 Vid. P. HÄBERLE, La garantía..., op. cit., pp. 136-151.
3 Vid. R. ALEXY, Teoría..., op. cit., pp. 242-243.
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La segunda, todo lo contrario. El derecho de la libertad que conforman los de-
rechos fundamentales apunta así a un concepto deóntico, el de permiso (positi-
vo, fuerte o protegido) que, lejos de las unilateralidades de la visión schmittiana,
admite bajo la noción de derecho fundamental -
rechos de defensa y de prestación, de derechos de libertad y derechos sociales.
2. Posición originaria y normas permisivas
2.1. Los permisos en positivo (Francisco Suárez)
En una reciente monografía, el historiador Brian Tierney ha investigado la
relación existente entre la noción de Derecho permisivo y las diversas teorías
de los llamados derechos naturales 4. De su investigación, que abarca un perio-
do que va desde la adiaphora estoica hasta la doctrina kantiana del Derecho, se
desprende la existencia de una tónica general, culminada por el propio Kant, se-
gún la cual el permiso designa la mera ausencia de norma de mandato, esto es,
     
excepción a esa tendencia, Tierney registra el caso de Francisco Suárez, que ad-
mite la posibilidad de que sea el Derecho permisivo el que determine positiva-
mente el contenido del Derecho preceptivo 5.  -
tos permitidos los que, en ciertos casos, nos dicen cuáles son los actos debidos
y no al contrario. Así ocurre, en su opinión, con los derechos naturales, que, en
el particular lenguaje teonómico empleado por Suárez, resultan de un permiso
otorgado por el Dios-legislador del que se desprenden ciertos mandatos dirigi-
dos a terceros 6  -
da, por Hugo Grocio 7. El concepto deóntico que permite a Suárez elaborar su
teoría de los derechos naturales es denominado por Tierney permiso positivo 8.
    (ius)   -
tricta, «cierto poder o facultad moral que cada uno tiene sobre lo que es suyo
o sobre lo que se le debe» 9  estricta del derecho
4 B. TIERNEY, Liberty & Law. The Idea of Permissive Natural Law (1100-1800), Washing-
ton DC, The Catholic University of America Press, 2014.
5 Ibid., pp. 193-214.
6 Von Wright distingue las normas teonómicas de las positivas por razón del sujeto que las
dicta. Normas teónomas son las dictadas por un «agente superempírico» (Dios). Para von Wright
son una réplica «del patrón de aquellas normas que emanan de agentes humanos», esto es, de
las normas positivas, que son dictadas por agentes empíricos (personales o impersonales). Vid.
G. H. VON WRIGHT, Norma y acción. Una investigación lógica, Santiago de Chile, Olejnik, 2019,
pp. 66-67.
7 -
plicación basada en la noción de permiso, manteniendo axiomáticamente que los derechos eran la
fuente de mandatos dirigidos a terceros. Vid. B. TIERNEY, Liberty..., op. cit., p. 233.
8 Ibid., pp. 201-203.
9 Vid. F. SUÁREZ, De legibus..., op. cit., 1971, p. 24.

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