Tres décadas de evaluación de impacto ambiental transfronteriza en la Unión Europea: la apreciación del impacto transfronterizo en España

AutorFernando Vicente Davila - Gonzalo Méndez Martínez
CargoEquipo de investigación de Evaluación Ambiental Estratégica. Universidad de Vigo. fvicente@uvigo.esa

RESUMEN.

Han transcurrido ya más de 30 años desde la incorporación al acervo comunitario de las reglas del Convenio de Espoo que establecían un sistema de obligaciones de notificación y consulta al país vecino respecto a las posibles repercusiones ambientales significativas que pueden derivarse de la ejecución de un proyecto en territorio nacional. La tarea de clarificar qué es repercusión significativa transfronteriza no resulta fácil en la práctica. La determinación de este concepto fundamental para llevar a cabo la evaluación ambiental transfronteriza participa de la naturaleza de lo que en nuestro derecho interno se denomina concepto jurídico indeterminado, cuya apreciación se debe dilucidar a la luz de criterios como el contexto, la intensidad y la naturaleza del caso concreto. La transposición de este sistema de obligaciones de la Directiva 97/11/CE mediante el Real Decreto-Ley 9/2000, de 6 de octubre, ha supuesto numerosas notificaciones de España para la prevención de posibles impactos transfronterizos. Sin embargo, siguen subsistiendo varios casos de proyectos que no han sido notificados ni consultados y que han causado manifestaciones de rechazo por las autoridades y ciudadanos en países vecinos como ha sucedido con el vecino Portugal. Las omisiones de notificación, explicadas en muchos casos por la diferente percepción entre países respecto a la magnitud y significatividad del impacto transfronterizo, obstaculizan esa deseable cooperación interestatal que pretende la Unión Europea con el sistema de evaluación de impacto ambiental transfronteriza (EIAT). De cara al futuro, estas obligaciones de notificación y consulta internacionales deben estar presididas por el principio de transparencia para asegurar la efectividad del sistema y la confianza recíproca entre los Estados Miembros.

Palabras clave: Evaluación ambiental; impacto transfronterizo; significatividad, Unión Europea, Estados Miembros, España.

Sumario:

  1. Introducción

  2. Marco de referencia de la Evaluación de Impacto Ambiental Transfronteriza

  3. La Evaluación de Impacto Ambiental Transfronteriza en nuestro ordenamiento jurídico

    3.1. El procedimiento de EIAT en la Ley de Evaluación Ambiental

    3.2. La apreciación del impacto transfronterizo

    3.3. La discrecionalidad en la técnica de evaluación ambiental

  4. La implementación en España

    4.1. Identificación de casos

    4.2. Algunos ejemplos de casos recientes de no notificación

    4.2.1. El almacén de residuos nucleares en Almaraz, Cáceres

    4.2.2. La mina de uranio en Retortillo y Villavieja de Yeltes, Salamanca

  5. Resultados y discusión

  6. Conclusiones

  7. Bibliografía

Introducción1

Las tendencias globales iniciadas a finales del siglo XIX nos situaron en una senda de crecimiento que ha conducido a un mundo actual urbanizado, sobrepoblado e hiperindustrializado, en el que los impactos ambientales se manifiestan bajo una inequívoca interdependencia física y social. La creciente complejidad y ampliación geográfica que se ha ido observando en la consideración de los grandes impactos ambientales ha determinado una tesitura actual en la que la evaluación ambiental se ha convertido en una exigencia. Hoy, la adopción de planteamientos y análisis preventivos para minimizar, mitigar o eliminar los efectos ambientales adversos de cualquier alcance, ya transfronterizos, transnacionales o globales, resulta esencial para situarnos en esa senda en la que los países se vanaglorien del compromiso de que sus políticas nacionales no causan lesiones al medio ambiente.

Como si de un efecto de realidad aumentada se tratase, los avances que se han venido experimentado desde lo científico, económico y social han permitido llevar a cabo un cambio en la percepción de cómo operan los efectos expansivos de fenómenos como la explosión demográfica, los incrementos en los consumos de energía, los desastres nucleares o el propio cambio climático. Muchos de estos fenómenos comparten una convergencia común, su repercusión en la variable medioambiental. Esto ha permitido que en la actualidad, y de forma amplificada, nos apoderemos de la idea de que la preservación del equilibrio ecológico resulta ser crucial para nuestra supervivencia. La repercusión ambiental surge de una diversidad de fenómenos que se solapan y afectan entre sí. En el mundo actual se comprueba cómo las áreas fronterizas de muchos países de continentes como América y Europa presentan una tipología de aglomeraciones demográficas que manifiestan recurrentes casos de afectaciones ambientales que están muy ligados a dinámicas de vertebración que necesitan de grandes infraestructuras y líneas de interconexión energéticas y de transporte. También se observa respecto a recursos naturales compartidos, cómo en las cuencas internacionales y otras áreas naturales sensibles confluyen ejercicios de soberanía multi-jurisdiccional que con frecuencia ponen en entredicho el aprovechamiento sostenible y la utilización responsable, demandando más que nunca procedimientos preventivos más amplios que los que brindan las jurisdicciones nacionales. Y de forma más evidente, son los fenómenos globales como el cambio climático o los casos de accidentes nucleares como Chernóbil o Fukushima los que han contribuido a traer a primera línea la importancia de adoptar posiciones preventivas ante amenazas globales que ponen de manifiesto cómo las afectaciones ambientales no entienden de fronteras físicas.

En este contexto, la comunidad internacional ha sido consciente de que para alcanzar una efectiva protección mundial del medio ambiente resulta necesario aspirar a configurar reglas bajo un cada vez más reclamado Derecho Global2 , en el que una regulación internacional del medio ambiente, presidida por ideas y principios supranacionales como el de la responsabilidad compartida, resulta indispensable para que los estados se vean comprometidos en una reformulación de conceptos como soberanía nacional e integridad territorial, antaño dominadores de las relaciones internacionales. Esta aspiración también habría encontrado su impulso en lo que se puede denominar generalización de la conciencia ecológica y que ha traído también consigo el efecto de la extraterritorialización de los sistemas estatales de evaluación ambiental en favor de la mundialización del sistema de evaluación ambiental transfronteriza, en el que el caso europeo ha venido a representar todo un modelo de cooperación interestatal. En suma, estos fenómenos y efectos han llevado a que la EIAT sea considerada en la actualidad un instrumento jurídico de prevención ambiental de primer orden al tiempo que ha contribuido a repensar conceptos como el de impacto ambiental, haciéndolo evolucionar hacia una dimensión omnicomprensiva y ampliándolo geográficamente sobre áreas situadas fuera de las jurisdicciones nacionales, como los fondos marinos, la Antártida o el espacio exterior, ámbitos que hace unos años no gozaban de la atención y protección jurídica que merecían3.

Marco de referencia de la Evaluación de Impacto Ambiental Transfronteriza

Esta toma de conciencia respecto a la necesidad de prevenir la afectación ambiental ha ido surgiendo y aumentando a la par del paulatino reconocimiento y consolidación de los principios de derecho internacional en la que la evaluación de impacto ambiental en su dimensión transfronteriza enraizaría con los más modernos principios del derecho internacional ambiental, y que poco a poco han ido encontrando acomodo y fundamento en históricas resoluciones internacionales de tribunales de justicia y de arbitraje dictadas desde la primera mitad del siglo XX. Estos primeros pronunciamientos instaurarían los principios de derecho ambiental en casos paradigmáticos como el caso Trail Smelter (Canada v. Estados Unidos, 1941), relativo al daño transfronterizo producido por la contaminación del río Columbia de una fundición de zinc y plomo que constituiría el primer reconocimiento internacional del principio de prohibición de causar de daño ambiental a otro país; el caso Corfú Channel (Gran Bretaña v. Albania, 1949) por daños a buques de la Royal Navy provocados por un campo de minas en aguas territoriales albanesas y que supuso la primera sentencia de la Corte Internacional de Justicia respecto a la responsabilidad internacional de un estado por infracción del deber de notificación internacional; el caso de arbitraje del Lago Lanoux (España v. Francia, 1957) que con ocasión de la proposición del gobierno francés de construcción de una represa hidroeléctrica detraía el agua sin previo consentimiento del estado español y que marcaría el límite de las acciones de una nación que pudiesen afectar a otra. A finales del siglo, tuvieron lugar resoluciones con ocasión del caso Nuclears Tests (Nueva Zelanda y Francia, 1995) que puso en evidencia la interdependencia y la responsabilidad respecto de los actos que se realicen dentro de la jurisdicción de un país, o el caso Gab?íkovo-Nagymaros (Hungría v. Eslovaquia, 1997) relativo a la construcción de unas esclusas en el Danubio que constituye uno de los casos más recientes y paradigmáticos de espaldarazo del desarrollo sostenible como un principio de derecho internacional. Y más recientemente, el caso del conflicto Pulls Mills (Uruguay v. Argentina, 2005) surgido por la ubicación de una papelera en el tramo internacional del río Uruguay. En suma, una serie de originarios fundamentos y principios como el de prohibición de causar daño transfronterizo, responsabilidad internacional, precaución ambiental, el de no discriminación, que serían posteriormente incorporados como tales a instrumentos soft law y declaraciones internacionales como la de Estocolmo en 1972 y Río en 19924, han ido conformando un corpus que constituye el sistema de obligaciones que articula las reglas que rigen la técnica de evaluación de impacto ambiental transfronteriza (EIAT) como herramienta preventiva internacional.

El espaldarazo definitivo vendría dado desde el impulso y acción de la Comisión Económica para Europa de Naciones Unidas (CEPE) que lograría bajo sus auspicios aprobar el Convenio internacional de Espoo sobre impacto ambiental transfronterizo en 1991, conocido como Convenio de Espoo. En este instrumento cobraría carta de naturaleza la obligación de prevenir los daños transfronterizos que puedan resultar de las actividades realizadas por un estado, o bajo su jurisdicción o control, como materialización conjunta de los principios de precaución, buena vecindad y cooperación internacional. A partir de la aprobación de este convenio, la evaluación ambiental transfronteriza se convertiría en un procedimiento ambiental en el derecho internacional, y una práctica internacional como una obligación de hacer, la de notificar el posible impacto significativo al potencial estado afectado. Obligación de comportamiento que también deriva tanto de la diligencia debida de los estados como sujetos de derecho internacional, como de los postulados del principio de buena administración que la UE ha reconocido en el Art. 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

El principio de notificación internacional reconocido en el Convenio de Espoo establece que la obligación de notificar surge siempre que exista la probabilidad de que una actividad propuesta en su apéndice I5 cause un impacto transfronterizo de carácter perjudicial y de magnitud apreciable. La aplicación del procedimiento previsto en esta normativa internacional descansa en la apreciación de impactos que deben revestir este carácter de gran magnitud o significatividad. La cuestión de fondo que subyace en la notificación internacional ha venido tradicionalmente condicionada por lo que los internacionalistas definen como tensión entre la idea de soberanía nacional y las obligaciones del derecho internacional. Esta tensión, como argumenta WENDT6 , debe ser superada a la luz de la teoría social de la política internacional. Esta tesis nos propone adoptar soluciones desde ideas y valores compartidos que permitan la adecuada ponderación de los intereses materiales en presencia en cada caso concreto. El abordaje para solucionar las dificultades del sistema de obligaciones en la evaluación de impacto transfronterizo, tal como afirman de BOER, HILDÉN and FURMAN7 como estudiosos de la implementación del Convenio de Espoo, debe partir de posiciones en los que se fundan las relaciones internacionales que propugnan compartir ideas, cultura e intereses materiales, a pesar de que la práctica estatal muy a menudo demuestra que la realidad de las relaciones internacionales se construye muy alejada de estas tesis y aparece más dominada por posiciones basadas en recelos soberanistas

Hay que partir del hecho de que las concepciones nacionales sobre los impactos ambientales mantienen diferencias en conceptos clave como la magnitud de la afectación transfronteriza, o los propios métodos de análisis, mediciones y estimaciones de riesgos o las propias traducciones del lenguaje, que pueden resultar obstáculos casi insalvables a la hora de una percepción compartida en la apreciación de la significatividad de los impactos.

Desde los estudios comparados, se destaca que son estas diferentes concepciones que reflejan las diversidades de cada país las que se proyectan en la consideración de la noción de "impacto significativo" en cada caso, lo cual repercute en toda una divergencia fundamental y de fondo en la concepción de la EIAT. En este estado de la cuestión, se alzan voces que reclaman adoptar tesis superadoras a través de las shared idea, afirmando que es a partir de éstas sobre las que se edifican las relaciones internacionales, superadoras de la tensión crítica entre el derecho internacional y las soberanías estatales. En este sentido HILDÉN and FURMAN8 refieren que aquí converge por un lado el enfoque de la protección ambiental como bien común, materia sujeta al derecho internacional y, por otro lado, el enfoque de la explotación de los recursos naturales como una materia sometida a la soberanía nacional.

Desde un punto de vista más pragmático, se alzan planteamientos que reclaman lo conveniente de no desdeñar el factor esencial que juegan los diversos intereses materiales en presencia. Así, habría que asumir de partida que estos obstáculos existirán en la mayoría de los casos y solo podrán ser reducidos si se propician contactos permanentes entre las autoridades ambientales nacionales que vayan construyendo esas ideas comunes, articulando acuerdos y protocolos bilaterales entre las partes, para así afianzar la confianza mutua a largo plazo y la propia conformación de estas ideas comunes. En suma, los cumplimientos de estas obligaciones generales de prevención requieren de la necesidad de una estrecha cooperación en materia EIA y se plantean también como indispensables para garantizar una política de buena vecindad.

Desde la perspectiva del derecho internacional, el incumplimiento de estas obligaciones generales entraña responsabilidad estatal en caso de que un proyecto autorizado en el país de origen haya tenido impactos en el país afectado, consecuencia de la responsabilidad por daño por una actividad lícita. Aunque también podría surgir ex ante responsabilidad como consecuencia jurídica del incumplimiento de la obligación procedimental de notificar previa y oportunamente en el marco del procedimiento de EIA. Dilucidar la responsabilidad estatal en las obligaciones internacionales de prevención, bajo los principios de cautela y buena fe, establecidos y reiterados constantemente por la jurisprudencia internacional, supone adentrase en la disquisición jurídica de discernir entre lo que los iusinternacionalistas denominan responsabilidad por daño y por riesgo o sine delicto. La primera sería susceptible de una evidente constatación del resultado de daño jurídico, lo que permite su exigibilidad apelando a las instrumentos y convenios de daño transfronterizo9, y pudiendo acceder a las vías que éstos establecen para dirimir estas disputas como son el arbitraje y los tribunales internacionales para la restitución y resarcimiento de daño por vías convencionales, diplomáticas o jurídicas. La segunda, presenta mayor complejidad, porque un incumplimiento de una obligación procedimental de un Estado de origen, o por ausencia de motivación de la decisión de no someter a EIAT, se antoja cuando menos compleja de sostener de forma indiciaria bajo la idea de restablecer el equilibrio minimizando el riesgo transfronterizo. La dificultad procede de la propia naturaleza abstracta del riesgo, desde el aspecto de cómo determinar este riesgo se concreta en daño, y de otro, en cómo fijar su dies a quo. Si hablamos de una omisión de las autoridades nacionales, sería determinante el establecer una relación de causalidad en virtud de la cual pueda atribuirse a dicho comportamiento omisivo de la Administración una producción de mayor probabilidad de riesgo existiendo un deber jurídico de informar para minimizar los riesgos del proyecto a autorizar. Sin embargo, estas reglas de comportamiento, forman parte de un emergente derecho global in fieri que todavía adolece de procesos coercitivos. Los retos y desafíos inmediatos del derecho ambiental internacional pasan por incorporar mecanismos que garanticen la efectiva aplicación del mismo ya que los problemas fundamentales del derecho ambiental internacional son su falta de eficacia real10.

La Comisión de aplicación del Convenio de Espoo11 ha considerado estas posibles dificultades de implementación y ha brindado pautas con las que pretende evitar conflictos e incumplimientos, proponiendo parámetros de referencia para tener en cuenta en la valoración de la magnitud del posible impacto la probabilidad, como son la evaluación de afectación a los estándares del país afectado -lo que supone el ejercicio de ponerse en el lugar del país afectado-; la de la probabilidad del carácter de irreversible o no de los posibles impactos; o la apreciación de la probabilidad de que exista riesgo de impactos sobre un área protegida del país vecino12.

El sistema de evaluación ambiental transfronteriza de la Unión Europea ha estado fundamentado en el reconocimiento de los principios de cautela y de acción preventiva reconocidos en el artículo 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) como un elemento que ha de presidir la política ambiental de los Estados Miembros de la UE y, de forma permanente, han estado presentes en los sucesivos programas de acción comunitaria en materia medioambiental desde 1973. Estos principios han venido a instaurar una serie de obligaciones, con un sentido de precaución, respecto al modo de actuar ante la probabilidad de producir daños tanto previstos como imprevistos13 . Con estos precedentes se aprobaría la Directiva 85/337/CEE, de 27 junio de 1985, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, conocida como la primera Directiva de EIA.

Las reglas de Espoo vendrían a ser incorporadas al acervo comunitario a través de la Directiva de 1997 -la Directiva 97/11/CE- que modificaría la redacción originaria de esta primera Directiva Impacto14. - y que supondría estandarizar unas reglas mínimas respecto al procedimiento a seguir en los contextos transfronterizos de los Estados Miembros. Este régimen ha venido reforzándose posteriormente, en concreto por la Directiva 2014/52/UE15 que ha venido a apuntalar esta obligación al precisar que los Estados Miembros interesados celebrarán consultas relativas, entre otras cuestiones, a los potenciales efectos transfronterizos de los proyectos, valiéndose para ello de un organismo conjunto que a tal efecto pudiesen crear.

La Evaluación de Impacto Ambiental Transfronteriza en nuestro ordenamiento jurídico

Para la adecuación del ordenamiento interno al Derecho comunitario, la Directiva EIA fue transpuesta mediante el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, de evaluación de impacto ambiental. Las modificaciones sustantivas experimentadas por dicha Directiva y las obligaciones asumidas a nivel internacional condujeron, a su vez, a la modificación de este primer régimen nacional por el Real Decreto-ley 9/2000, de 6 de octubre, tramitado como proyecto de ley primero, y finalmente por la Ley 6/2001, de 8 de mayo, después. Hasta entonces las notificaciones y consultas que España practicaba a los países vecinos se efectuaban bajo un marco basado en los principios de bilateralidad y reciprocidad internacional, y tan solo jurídicamente exigibles respecto a aquellos impactos transfronterizos respecto a las cuencas hispano-portuguesas compartidas entre ambos países en virtud de las disposiciones transfronterizas que contenía el Convenio de Albufeira de 1998, sobre uso y aprovechamiento de las cuencas hispano-portuguesas, y respecto a la información, notificación y consulta. Estas disposiciones imperativas de Albufeira suponían la obligación de notificar cuando el impacto transfronterizo afectase a estas cuencas internacionales respecto de aquellos proyectos que se ubicasen a menos de 100 km de estos cauces internacionales.

La transposición de la Directiva EIA en el 2000 supuso arrumbar este régimen anterior basado en la reciprocidad sustituyéndolo por el de la obligatoriedad. En los siguientes años varias normas modificaron también el régimen de la EIA, como la Ley 62/2003 de medidas fiscales, administrativas y del orden social, la Directiva 2003/35/CE por la que se establecen medidas para la participación del público en determinados planes y programas relacionados con el medio ambiente o la Ley 27/2006 por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente. Todas estas modificaciones llevaron a redactar un nuevo texto legal, el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprobaría con carácter básico el texto refundido de la Ley de EIA de proyectos. En 2011, la Directiva 2011/92/UE de EIA derogó las anteriores y propuso cambios en el procedimiento.

Así las cosas, la actual Ley 21/2013 de evaluación ambiental (LEA) vino a derogar, tanto el Real- Decreto Legislativo 1/2008 como la Ley 9/2006, sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente16 estableciendo un nuevo marco conjunto para la EIA y la EAE. En el preámbulo de esta ley -cuya reforma actualmente está en trámite parlamentario- se puso de relieve que la evaluación ambiental habría alcanzado su mayoría de edad al considerarse “un instrumento plenamente consolidado que acompaña al desarrollo, asegurando que éste sea sostenible e integrador”17 .

En relación con el marco establecido por el ordenamiento comunitario en esta materia, hay que destacar que, en el momento de adopción de la Ley 21/2013, la Unión Europea estaba tramitando una nueva directiva que iba a modificar la Directiva 2011/92/UE. En este contexto el legislador estatal a pesar de que el preámbulo de la Ley de evaluación ambiental se adoptaba “en sintonía con los principios que animan la revisión de la normativa comunitaria sobre la evaluación ambiental de proyectos”, siendo también consciente de esta nueva directiva, preveía “los mecanismos necesarios para una adaptación rápida de los contenidos técnicos que resulten de la futura reforma europea”. Así la LEA se adelantó a la aprobación de la Directiva 2014/52/UE, cuyo plazo de transposición al ordenamiento interno expiraría el 16 de mayo de 2017, sin la correspondiente transposición. Esto ha motivado que su modificación por adaptación a esta Directiva esté todavía y actualmente en trámite parlamentario18.

Diagrama 1.- Evolución del marco normativo

3.1. El procedimiento de EIAT en la Ley de Evaluación Ambiental

Tal como ha afirmado el TC, la evaluación ambiental como herramienta de protección del medio ambiente vino a configurarse en nuestro derecho a mediados de los años 80 como “un instrumento de nuevo cuño, asimilado entre nosotros desde el Derecho comunitario” y “con carácter de instrumento único y generalizado para todos los Estados miembros, la denominada -evaluación de impacto ambiental- como técnica de protección ambiental de carácter anticipado o preventivo”. Esta doctrina constitucional la ha definido como “un instrumento que sirve para preservar los recursos naturales y defender el medio ambiente en los países industrializados” y perfilado bajo el fundamento y finalidad de proporcionar información adecuada a las autoridades competentes, a la hora de decidir, con pleno conocimiento, sobre un determinado proyecto de sus posibles impactos significativos en el medio ambiente. Este instrumento jurídico se ponía a disposición delos poderes públicos, de esta forma, como una herramienta para cumplir con ese deber de cohonestar el desarrollo económico con la protección del medio ambiente.

Nuestra doctrina constitucional ha precisado que el procedimiento de EIA “supone un preceptivo trámite de información pública y de consultas a las Administraciones públicas afectadas y a personas interesadas sobre el proyecto y el estudio de impacto ambiental presentado -que ha de comprender las medidas adecuadas para que permitan prevenir, corregir y, en su caso, compensar, los posibles efectos adversos de la actividad sobre el medio ambiente, así como un programa de vigilancia ambiental para garantizar el cumplimiento de las medidas preventivas, correctoras y compensatorias, en todas las fases del proyecto-” .

En todos los pronunciamientos constitucionales es reiterativo el encuadramiento de la EIA como un procedimiento administrativo adjetivo bajo la consideración de trámite esencial del procedimiento sustantivo de aprobación de obras y proyectos. En suma, un instrumento de tutela ambiental preventiva fundamental con un importante cariz procedimental que da adecuado cumplimiento al mandato que el apartado 2º del artículo 45 CE impone a todos los poderes públicos.

Esta fase transfronteriza añade unos trámites al ya complejo procedimiento nacional que en la práctica puede añadir dificultades por la necesidad de utilización de traducciones de la información ambiental, retrasos por el complejo conglomerado de autoridades sustantivas y ambientales que intervienen, y exigencias por el cumplimiento de los plazos preclusivos que se incorporan al procedimiento doméstico.

La LEA contempla dentro del procedimiento de evaluación, la fase de notificación y consultas transfronterizas en el art. 49 sobre “Consultas a otros Estados en los procedimientos de evaluación ambiental”, para cuando un PPP pueda tener efectos significativos sobre el medio ambiente en otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado al que España tenga obligación de consultar en virtud de instrumentos internacionales -España como supuesto de estado de origen-. Por su parte, el art. 50 “Consultas de otros Estados en sus procedimientos de evaluación ambiental” regula el supuesto inverso, las consultas en el Estado español para cuando un PPP previsto en el territorio de otro Estado pueda tener efectos ambientales significativos en España -España como supuesto de estado afectado-20.

Se prevé que mediante la vía diplomática se debe canalizar la notificación al país afectado: el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación (MAEC) lo notificará a dicho Estado, a instancias del órgano sustantivo competente o a solicitud del Estado que pueda ser afectado, otorgándole un plazo de 30 días para que se pronuncie sobre su intención de participar en el procedimiento de evaluación ambiental -apartado 1º-. En el caso de que el Estado afectado manifestara su intención de participar en el procedimiento de evaluación ambiental, el MAEC, en colaboración con los órganos ambiental y sustantivo competentes, fijará un calendario razonable para la realización de las consultas transfronterizas y las medidas para garantizar que las autoridades públicas afectadas y el público interesado de dicho Estado pueda participar en el procedimiento de evaluación ambiental; y se remitirá la versión inicial del plan o programa y la parte del estudio ambiental estratégico sobre posibles efectos transfronterizos, o el proyecto y la parte del estudio de impacto ambiental relativa a los eventuales efectos transfronterizos, cuando esta documentación no se hubiera ya remitido -apartado 4º-. Las observaciones formuladas por las autoridades ambientales y el público interesado del Estado afectado resultantes de la fase información y participación pública deberán tenerse en cuenta para la formulación de la declaración ambiental estratégica o de la declaración de impacto ambiental -apartado 5º-. Y por último, el órgano ambiental remitirá al MAEC, para su traslado al estado afectado, la resolución por la que se formula la declaración ambiental estratégica del plan o programa, o la declaración de impacto ambiental del proyecto, así como el plan o programa una vez aprobado o el proyecto finalmente autorizado -apartado 7º-.

Diagrama 2.- Procedimiento transfronterizo: España como Estado de origen

Por su parte, el artículo 50.1 dispone el supuesto de España como estado afectado, previéndose que cuando un Estado notifique que un PPP previsto en su territorio puede tener efectos ambientales significativos en España, el MAEC informará al otro Estado, previa consulta al Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente -actualmente Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente (MAPAMA)- sobre la voluntad de participar o no en la evaluación ambiental correspondiente. Asimismo, se prevé la posibilidad de que el MAPAMA o una comunidad autónoma que considere que la ejecución de un PPP de otro Estado pueda tener efectos significativos sobre el medio ambiente español, solicite a un estado de origen, a través del MAEC que le notifique de la existencia del PPP, y el procedimiento de adopción, aprobación o autorización a que está sujeto, para poder valorar la voluntad de participar o no en la evaluación ambiental correspondiente.

Diagrama 3.- Procedimiento transfronterizo: España como Estado afectado

3.2. La apreciación del impacto transfronterizo

Según el Convenio de Espoo21, el impacto transfronterizo debe ser de carácter perjudicial y magnitud apreciable, mientras que la Directiva EIA lo expresa con términos similares y en este mismo sentido se refiere a efectos significativos en el medio ambiente en otro Estado miembro sin añadir tampoco definición alguna de lo que debemos entender como tal. Así, al contener estas reglas internacionales y comunitarias, esta noción en abstracto relativa a la “significatividad” obliga a cada Estado a acudir parámetros para su concreción y a su estimación caso por caso en función de los indicios reveladores de la magnitud de los probables impactos, lo que parece aproximarse a lo que en nuestro derecho denominamos conceptos jurídicos indeterminados. Con todo, tanto las disposiciones del Convenio de Espoo, así como las de la propia Directiva EIA22; no han querido hacer depender la apertura de las consultas únicamente del país de origen, y ante el riesgo de que la determinación del país de origen, de buena fe o no, no conduzca a notificación alguna, brindan la posibilidad de que el país potencialmente afectado ejercite el derecho a recibir información sobre el proyecto y sus posibles impactos al país de origen en caso de que éste no lo haya hecho motu proprio. Estas potestades están incorporadas en nuestro ordenamiento en los artículos 49.1 de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental (LEA23 ), cuando España se halle en la situación de Estado de origen, cuando la ejecución de un plan, un programa o un proyecto pueda tener efectos significativos sobre el medio ambiente de otro Estado; y como Estado potencialmente afectado, cuando éste lo solicite. Esta norma atribuye estas potestades de notificar o de solicitar, condicionadas a la utilización de algunos conceptos jurídicos indeterminados como el de “tener efectos significativos” que deberán ser concretados en cada caso. Se añade en el art. 50 que esta notificación podrá producirse ya en la fase inicial de trámite de determinación del documento de alcance del estudio de impacto ambiental, cuando el procedimiento la incluya, y a instancias del órgano ambiental.

En la práctica, determinar el tipo y el carácter de daño significativo como noción cargada de criterios abstractos a considerar, se revela como una tarea difícil que obliga a la necesidad de tener en cuenta las circunstancias y contexto que giran en torno a cada caso, al tiempo que se presta a ser un terreno abonado también para la arbitrariedad de las autoridades nacionales a la hora de decidir si procede notificar o consultar dado el difícil control de alcance de la decisión adoptada.

La tarea de clarificar lo que es repercusión significativa transfronteriza no resulta fácil. En la práctica, en aquellos casos de cierta oposición estatal o de la opinión pública la no notificación debiera ser comunicada al país vecino acompañada de la debida motivación. En estos casos la determinación y concreción de la significativad se debe dilucidar a la luz de criterios de contexto, valores e intensidad consensuados entre los estados afectados, teniendo en cuenta la naturaleza de cada caso y la propia noción de medio ambiente. En este margen de apreciación de la noción de significatividad del impacto transfronterizo juega un importante papel la presunción iuris et de iure que el propio Convenio de Naciones Unidas sobre EIA en un Contexto Transfronterizo, el Convenio de Espoo y la propia Directiva EIA establecen por un lado, con la enumeración de actividades y proyectos, que a modo de lista positiva por su naturaleza, se entienden que ocasionan impacto transfronterizo; y por otro lado, por la adopción de un método de análisis caso por caso para aquellos proyectos que no se encuadran en las características de estas listas positivas.

3.3. La discrecionalidad en la técnica de evaluación ambiental

En nuestra doctrina administrativista la idea de discrecionalidad aparece siempre ligada a la de un actuar administrativo con cierto margen de libertad. Sin embargo, esta asociación empieza a perder nitidez entre sus líneas de contacto cuando nos aproximamos a la necesidad de identificar en qué consiste dicha libertad en cada supuesto concreto. La discrecionalidad ha representado una de las cuestiones más controvertidas en nuestra doctrina como noción teórica, y en concreto, respecto a cómo puede ejercerse el control de las decisiones administrativas dotadas de cierto margen de libertad. Nuestra doctrina administrativa apunta a que hay que partir de la proximidad aparente entre las potestades discrecionales y la presencia de conceptos jurídicos indeterminados en potestades regladas para manejar adecuadamente los límites de esa libertad. Desde la teoría jurídica, autores como GARCÍA ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, apoyados en las tesis elaboradas desde el derecho alemán, sostienen que es necesario diferenciar entre el ejercicio de la potestad discrecional, en virtud de la cual las administraciones cuentan con libertad para decidir entre varios cursos de acción siendo todos ellos conformes a derecho; y las decisiones en ejercicio de potestades regladas adoptadas con concreción de conceptos jurídicos indeterminados referidos a una esfera de la realidad cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado, y respecto a los cuales solo es posible determinar una solución única para el caso concreto a través del ejercicio disyuntivo: …o se da o no se da el concepto; o hay buena fe o no la hay….24 Al resultado final se llegaría tras un proceso volitivo, en el caso de la discrecionalidad, o tras un proceso interpretativo, en el caso del concepto jurídico indeterminado25, que se colma a través de una actividad cognoscitiva y objetivable. Trasladando estas nociones a la técnica de la evaluación ambiental, si calificamos la decisión administrativa de someter un proyecto a EIA como discrecional supondría que cabría una elección administrativa amplia, existiendo varias soluciones y todas igualmente válidas en derecho, mientras que si la considerásemos reglada, existiría una nula o muy escasa libertad para elegir el contenido del acto y sus consecuencias jurídicas. Esta trascendencia también se extiende a la evaluación ambiental transfronteriza, y en la misma etapa del iter evaluador del procedimiento nacional, el de la del ámbito objetivo de aplicación y realización del EsIA, en el que las autoridades nacionales, sustantivas o ambientales, ejerciendo una potestad administrativa, y con un margen de apreciación para la realización juicios técnicos podrían decidir bajo un margen de oportunidad que las autoridades de un país afectado no pudiesen cuestionar desde el punto vista jurídico.

El TS en la sentencia de 10 de junio de 2015 (casación: 2781/2013) al dilucidar el caso de la necesidad de EIA del gasoducto separado del almacenamiento del proyecto Castor se sirve de la jurisprudencia consolidada para ofrecer varias luces respecto a la consideración de la discrecionalidad en la técnica de la evaluación ambiental. En dichos autos, la Administración, como parte recurrente, argumenta que la decisión de screening de no someter a EIA el gasoducto, debe ser considerada como expresión de la denominada "discrecionalidad técnica", y por ello los criterios no pueden ser cuestionados, revisados ni sustituidos por los del órgano jurisdiccional, al tratarse de una potestad discrecional.

El TS en el fundamento (FJ 7º) mantiene una consideración distinta apoyándose en la jurisprudencia consolidada en el mismo tribunal y fallos de referencia. Si tomamos como base la doctrina jurisprudencial relativa al control judicial que sobre los juicios técnicos que con carácter discrecional emiten los órganos ambientales en la evaluación de impacto ambiental de proyectos observamos cómo se han ido definiendo estas decisiones. Así la AN de 3 de junio de 2014, sostiene que estas decisiones no son ejercicio de potestades discrecionales sino regladas: “se trata de una decisión sometida al ejercicio de una potestad reglada, al venir determinados todos los elementos de ejercicio de la misma por la Ley y ser posible tan solo una solución justa, sin perjuicio de que dicha decisión requiera la integración de conceptos jurídicos indeterminados, con el correspondiente margen de apreciación que ello conlleva”.

El tribunal abunda en su argumentación aludiendo a la línea evolutiva en materia de control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica y de la que también son exponentes las SSTS de 18 de julio y 29 de octubre de 2012 (RRCC 870 y 3721/2011), con cita de otros precedentes, especialmente la STS de 1 de abril de 2009 para afirmar que existen límites a la misma respecto a los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. En este pronunciamiento se aclara que estos límites en la actuación de la valoración técnica deben encontrarse entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños". Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico. En este sentencia, ilustrativa de la doctrina consolidada sobre la toma de decisiones técnicas, se concluye que la decisión adoptada, de no someter el proyecto a EIA, supone el ejercicio de una potestad reglada27, y no discrecional, al venir determinados todos los elementos de ejercicio de la misma por la Ley y ser posible tan solo una solución justa, sin perjuicio de que dicha decisión requiera la integración de conceptos jurídicos indeterminados, con el correspondiente margen de apreciación que ello conlleva (FJ 7º).

Mutatis mutandis, si equiparamos la decisión que se debe adoptar ante un supuesto de posible afectación transfronteriza a la decisión de screening que se adopta en la etapa inicial del procedimiento doméstico, estaríamos también ante un ejercicio de una potestad que utiliza un concepto jurídico indeterminado, “efectos significativos transfronterizos” y por ello objeto de revisión en toda su extensión y como una única opción posible, o se da o no se da el concepto, siguiendo a ENTERRÍA. Esto se revela como fundamental a la hora de descartar la posibilidad de que el Estado de origen pueda ampararse en resquicios de subjetividad o consideraciones de oportunidad bajo un concepto de potestad discrecional que permite una amplia libertad. Esta equiparación también así permite que el potencial Estado afectado pueda cuestionar jurídicamente tal decisión en toda su extensión. Nos hallaríamos ante decisiones de screening sobre la EIAT que constituyen un ejercicio de una potestad reglada, cuestionables y revisables jurídicamente conforme al derecho aplicable. En la evaluación ambiental transfronteriza, supondría verificar si el Estado de origen ha optado por la única solución justa posible, notificar o no, teniendo en cuenta para ello la experiencia y valores sobre la naturaleza del proyecto y sus impactos. El control de este incumplimiento de esta obligación de la EIAT hallaría cauce en los mecanismos y recursos que brinda el derecho internacional y comunitario en este ámbito, un recurso de queja a la Comisión Europea, o ante la CEPE28.

La implementación en España
4.1. Identificación de casos

Actualmente, transcurridos ya más de 15 años desde la incorporación de las obligaciones de Espoo a nuestro ordenamiento jurídico, el contexto transfronterizo ibérico ha demostrado ser uno de los más paradigmáticos territorios a nivel europeo en cooperación transfronteriza sobre EIA. En concreto, a través del Protocolo hispano-portugués de cooperación sobre EIA de 2008, se ha afinado y reforzado el régimen de obligaciones en esta materia, al aclarar y reforzar el procedimiento transfronterizo con este país vecino configurando un marco jurídico de cooperación avanzada. La aplicación del sistema comunitario junto a estos protocolos bilaterales de cooperación en EIAT suscritos con Portugal, sitúa a España a la altura de los estándares normativos propios de los países más avanzados al haber fortalecido y reforzado las reglas procedimentales de esta obligación jurídicamente exigible en el plano de sus relaciones internacionales.

Al amparo de este régimen ha discurrido toda una experiencia de notificaciones internacionales relativas a posibles impactos transfronterizos que revela toda una fluidez y dinamismo en la cooperación entre España y Portugal a la luz de los numerosos expedientes evacuados que se han tramitado hasta el momento en este contexto de frontera, en total 20 (ver tabla 1). Entre las posibles causas para esta sintonía y fluidez en el intercambio de información se puede apuntar la entrada de ambos países en la UE que supondría incorporar la obligatoriedad de estas reglas de notificación en fechas similares, el hecho de venir compartiendo una larga historia común de relaciones en torno a las cuencas internacionales, así como la larga frontera jurisdiccional que separa ambos países, que puede haber propiciado una necesidad permanente de contactos en torno a recursos comunes y que ha requerido un espacio de permeabilidad entre las autoridades de ambos países. Así, si tenemos en cuenta estos aspectos y los comparamos con las realidades de otros contextos transfronterizos europeos, el ibérico destaca no solo a nivel europeo sino también mundial por contar con este marco jurídico reforzado de EIAT, y por el dinamismo que se ha producido en los intercambios de información respecto a posibles afectaciones ambientales transfronterizas.

Sin embargo, esta nota de fluidez en las comunicaciones sobre afectaciones ambientales en este contexto ibérico, debe ser matizada por aquellos casos que siendo susceptibles de ser notificados podrían haber sido y respecto a los cuales desconocemos motivos, de buena fe o no, para no haber merecido su sometimiento a notificación. Respecto a éstos no existiría más información que la que se puede extraer indirectamente de fuentes secundarias como noticias de medios de comunicación o alegaciones a proyectos en los que se expresase oposición por posibles riesgos al otro país, y de la que se podría desprender que por la naturaleza y características de determinados proyectos deberían haber sido sometidos a notificación al país vecino. Es por ello que en esta cuestión de la afectación ambiental transfronteriza, y en esta etapa del screening del proyecto, la apreciación de la gran magnitud o significatividad del denominado “posible impacto ambiental transfronterizo” emerge como un elemento clave, debido a que a partir del mismo se debe desencadenar el procedimiento de notificación y consulta al posible país afectado.

4.2. Algunos ejemplos de casos recientes de no notificación

Con el propósito de identificar los casos de notificación transfronteriza de España a los países vecinos, los registros contenidos en los Informes nacionales de seguimiento del Convenio de Espoo sobre EIA en un contexto transfronterizo, enviados por España a la Comisión Económica de las Naciones Unidas para Europa, CEPE, relacionan los proyectos que se han sometido a consulta. Los informes que han sido publicados hasta el momento han sido los correspondientes a cuatro períodos: 2003-05, 2006-09; 2010-12 y 2013-1529 y constituyen una fuente oficial de primer orden a la hora de verificar el número de casos, teniendo en cuenta sobre todo que su elaboración compete a las respectivas autoridades nacionales en esta materia, en este caso, la Subdirección General de Evaluación Ambiental en el caso del Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente (MAPAMA). A partir de 2009, la base de datos del MAPAMA mediante la consulta del programa SABIA sobre documentación ambiental de proyectos sometidos a EIA, permite obtener y completar datos sobre la tramitación de consultas de los proyectos analizados. Sin embargo, un estudio en detalle de los casos de EIAT no debería acotarse a los casos que efectivamente se sometieron a consulta, sino que debería incluir aquellos que debieran haberlo sido y verificar si el cumplimiento de esta notificación internacional se lleva a cabo en la totalidad de los casos. Así, en función de los datos de las declaraciones ambientales y de la oposición social y gubernamental en el país vecino, hemos identificado casos recientes susceptibles de ser notificados, y que no lo fueron por la falta de apreciación de significatividad de los impactos por el estado de origen.

En estos 18 años de aplicación de los deberes procesuales de consultas transfronterizas se han propiciado numerosas notificaciones internacionales con los países vecinos, sobre todo con Portugal, demostrando una fluidez de intercambios entre ambos países. Son ilustrativos el caso de la Refinería de Balboa (2009) y su procedimiento de consulta transfronteriza en Portugal cuya opinión en concreto derivó en una DIA desfavorable para el proyecto; y el caso del aprovechamiento hidroeléctrico de Bemposta (2007), cuya consulta e intervención de España supuso una modificación de la primera declaración ambiental recaída para incorporar las medidas adicionales que solicitaba España.

Tabla 1. Proyectos notificados internacionalmente por España entre 2000 y 2016

Fuente: Elaboración propia a partir de los Informes nacionales de seguimiento del Convenio de Espoo sobre EIA en un contexto transfronterizos, publicados por Comisión Económica de las Naciones Unidas para Europa, (CEPE) disponibles en: https://www.unece.org/env/eia/implementation/review_implementation.html; y la base de datos del programa SABIA del Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente (MAPAMA) disponible en: http://www.mapama.gob.es/es/calidad-y-evaluacion-ambiental/temas/evaluacion-ambiental/

Recientemente se verifican casos no sometidos a notificación en los que se aprecian ciertos indicios de suficiente entidad como para que se hubieran producido la notificación y consulta. Algunos de estos indicios se han puesto de manifiesto mediante el eco mediático y las manifestaciones de oposición social de las poblaciones que se veían afectadas por la ejecución del proyecto; en otros casos por las denuncias y quejas de asociaciones ecologistas y ONGs ambientales a través de los medios de comunicación; y en algunos otros casos, los menos, también se añade a la propia oposición la queja oficial del propio gobierno del país vecino ante la UE30 . Teniendo en cuenta estas fuentes que revelan esta posible afectación significativa se analizan dos casos acudiendo a las declaraciones ambientales y las noticias de los medios de comunicación. El primero de ellos, de gran actualidad, corresponde a un almacén de residuos radiactivos en Almaraz (Cáceres), que constituye un caso que actualmente ha generado gran rechazo en el país vecino, tanto a través de una oposición social como de queja de las propias autoridades portuguesas por la posible afectación del Tajo31 . El segundo proyecto, consiste en una mina de uranio en Retortillo (Salamanca), sobre la que también ha recaído declaración ambiental y que ha generado gran oposición por la posible afectación al río Yeltes que desemboca en el Duero internacional.

4.2.1. El almacén de residuos nucleares en Almaraz, Cáceres

La central nuclear Almaraz solicitó la construcción de una instalación de almacenamiento temporal individualizado (ATI) del combustible gastado, de forma transitoria hasta su traslado a la siguiente etapa de gestión. Este almacén a ubicar dentro del perímetro de sus instalaciones respondió a la necesidad de almacenamiento, ya que las dos piscinas en las que se venía acumulando habían alcanzado el 85% de su capacidad y la previsión de rebasamiento estaba prevista en 2018 y 2021.

El proyecto se sometió a EIA bajo la calificación de la tipología del apartado e.5, grupo 3, del anexo I, de la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental, Grupo 3. Industria energética (…) e) Instalaciones diseñadas para: (…) 5.º Exclusivamente el almacenamiento (proyectado para un período superior a diez años) de combustibles nucleares irradiados o de residuos radiactivos en un lugar distinto del de producción.

Según consta en la declaración ambiental de noviembre de 201632, el período de alegaciones del procedimiento ambiental en España recibió 328 alegaciones de ciudadanos españoles y una asociación ambiental ADENEX, que presentaría en sus observaciones el riesgo de contaminación radiológica considerando que habría que informar a Portugal. La declaración ambiental recaída solo contiene una referencia a Portugal: "La distancia a la frontera portuguesa es de, aproximadamente, unos 100 km" y al hecho de que “La Central Nuclear se encuentra ubicada en la Cuenca Hidrográfica del Tajo”, sin embargo, no contiene mención alguna al Convenio internacional de Espoo sobre impacto transfronterizo. En el estudio ambiental la mención a Portugal está ausente a pesar de que la ubicación del almacén en Almaraz se localizaría a unos 100 kilómetros de Portugal, y que la actual central viene utilizando para refrigerar sus reactores las mismas aguas del río Tajo que abastecen a Lisboa.

La proximidad a la frontera y la naturaleza de almacenamiento de residuos radiactivos que este proyecto entrañaba representaban un supuesto de alto de riesgo ambiental para Portugal que cuestionaba la ausencia de notificación al país vecino. En Portugal este proyecto generó una fuerte oposición social que ha tenido su eco en los medios de comunicación. El gobierno portugués solicitó en dos ocasiones información sobre el proyecto y no obtuvo respuesta de España. Las autoridades españolas indicaron que en el caso de proyectos transfronterizos, la directiva que regula esta materia solo requiere un informe si el proyecto tiene un "impacto significativo" en el medio ambiente, algo que "habría que ver" en este caso concreto y que por otra parte se indicó que la declaración ambiental solo sería obligatoria si la instalación de almacenamiento tuviese previsto permanecer en el mismo sitio durante al menos diez años y su localización fuese fuera del perímetro de la propia central nuclear. El gobierno portugués elevaría una queja a la Comisión Europea alegando un incumplimiento de las disposiciones internacionales de Espoo invocando en su queja -presentada en Bruselas el 16 de enero de 2017- al artículo 259 del Tratado de Funcionamiento europeo, y presentando intenciones de llevar la controversia por Almaraz hasta el Tribunal de Justicia de la UE.

Una reunión diplomática que contaría con la mediación del presidente de la Comisión, Jean-Claude Juncker, entre Mariano Rajoy y su homólogo portugués, António Costa, desencallaron el conflicto. Así el 3 de febrero de 2017 se firmaría un acuerdo con ocasión de la cumbre de Malta -un arreglo amistoso- que supondría que Portugal retiraría la denuncia que había presentado ante la Comisión Europea. A cambio, España no autorizaría la puesta en marcha del almacén nuclear hasta que Portugal estudiase la documentación sobre el proyecto -que éste le facilitaría- e inspeccionase la central. Esta inspección tuvo lugar en un plazo de dos meses bajo el compromiso del gobierno español de abstenerse de adoptar cualquier medida que pueda considerarse irreversible.

El compromiso se extendía a compartir con Portugal "toda la información" sobre medio ambiente y seguridad del proyecto en cuestión. Como consecuencia de los términos de este acuerdo amistoso Portugal creó un Grupo de Trabajo Técnico, constituido por elementos de la administración y peritos externos, a fin de proceder a valorar toda la información técnica en materia ambiental y seguridad nuclear facilitada por el Gobierno español. Simultáneamente, se llevó a cabo un proceso de información y participación pública -entre el 20 de marzo y el 7 de abril de 2017-. Para ello, se facilitó toda la documentación remitida por las autoridades españolas sobre el proyecto. Las 9 alegaciones se manifestaron en contra. El Grupo de trabajo formularía un informe final de conclusiones en el que afirmó falta de detalle en algunas cuestiones sobre la selección de la ubicación, el estudio técnico del proyecto, los análisis de permeabilidad del terreno, la probabilidad de afección del embalse de Arrocampo en caso de contaminación, y sobre todo, el hecho de que no fue analizada la ausencia de impactos significativos en territorio portugués: “Da documentação disponibilizada é possível concluir que não foi analisada ou determinada a ausência de impactes significativos do projeto em território português. Acresce que o parecer do CSN identificou lacunas em matérias que podem assumir relevância na consideração de potenciais impactes, incluindo em território portugués”. En el corolario del informe se invocan los instrumentos bilaterales entre ambos países, como es el Protocolo Hispano-Portugués de 2008 sobre cooperación en EIA: “Por último, salienta-se a importância de desenvolver esforços adicionais de cooperação entre ambos os países no sentido de consolidar o espírito construtivo e a confiança entre as partes, através de um reforço da aplicação dos instrumentos bilaterais existentes de forma a refletir as lições aprendidas e melhorar os procedimentos.”.

Además, el partido portugués PAN (Partido de las personas, los animales y la naturaleza) el pasado 5 de enero de 2018 inquirió al Ministerio responsable de medio ambiente (MAPAMA) de nuevo sobre el depósito de residuos nucleares de Almaraz. Al no obtener respuesta alguna, el 26 de enero dirigió dos denuncias contra España ante la Comisión Económica para Europa (CEPE33), afirmando que el Estado español había violado dos Acuerdos Internacionales aprobados en el seno de esta organización de la ONUN el Convenio de Espoo, por no haber realizado EsIA transfronterizo, y el Convenio de Aarhus sobre acceso a la información, participación del público en la toma de decisiones y acceso a la justicia en materia de medio ambiente (adoptado en 1998 y que entró en vigor en 2001), por no haber consultado ni notificado a Portugal, previamente a la realización del proyecto.

4.2.2. La mina de uranio en Retortillo y Villavieja de Yeltes, Salamanca

El proyecto de explotación de una mina de uranio localizada en Salamanca, a apenas 50 kilómetros de la frontera portuguesa, sobre el que ya recayó DIA en sentido favorable el 25 de septiembre de 201334, constituye otro caso reciente e ilustrativo de la diferente percepción del impacto significativo entre las autoridades españolas y portuguesas. Este proyecto se sometió a EIA al estar incluido en el Anexo I, Grupo 2, Industria extractiva, letra a), circunstancia 1.ª del Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental35.

La puesta a disposición al público de este proyecto generó también una oposición de grupos ecologistas de ambos países ante el riesgo ambiental de esta explotación a cielo abierto en la que se manipulará mineral radiactivo. A pesar de que desde el año 2008 rige el Protocolo de actuación entre España y Portugal en la aplicación a las evaluaciones ambientales de planes, programas y proyectos con efectos transfronterizos, la Junta de Castilla y León no apreció posibles efectos más allá de nuestra frontera. El gobierno portugués, en septiembre de 2016 a través de su Ministro do Ambiente, informó públicamente que requirió al gobierno español información sobre el proyecto minero. El gobierno portugués invocó la aplicación de este protocolo bilateral, solicitando abrir un plazo de información pública en su territorio para que se pudiesen presentar alegaciones tanto por el público interesado como por todas las entidades a quienes el proyecto pueda interesar. Al tiempo, el organismo estatal con competencias en evaluación ambiental en Portugal, la Agência Portuguesa de Ambiente (APA), manifestó que el proyecto de explotación minera de uranio “era susceptible de tener efectos ambientales significativos en Portugal” dada la cercanía a la frontera portuguesa, y especialmente, por la posible contaminación de las aguas del río Yeltes, afluente del Duero del que se abastecían aproximadamente dos millones de personas y de riego a todo el Duero vitivinícola. En concreto, la APA, alertó del riesgo que la mina podría acarrear por contaminación radiológica en el aire y en las aguas del río Yeltes.

También sobre este proyecto se cuestiona cómo el riesgo de la afectación transfronteriza por la ubicación próxima de la mina, a 50 kilómetros de la frontera, no mantiene la suficiente entidad para provocar una notificación con información ambiental al país vecino Portugal. A principios de 2018, y justo un año después de la oposición social y política que se producía a causa del proyecto del ATI de Almaraz, se ha reproducido otro movimiento de oposición con manifestaciones en el país vecino, y que ha puesto en evidencia otra vez la conducta omisiva del Estado español. En marzo de 2018 se ha hecho pública finalmente la participación de Portugal en la evaluación ambiental transfronteriza de este proyecto36.

Resultados y Discusión

Transcurridos dieciocho años desde que en nuestro ordenamiento jurídico se incorporase la obligación de notificación internacional ante posibles impactos ambientales significativos, España presenta un historial de numerosas notificaciones internacionales con el país vecino Portugal, lo que permite calificar la relación en materia cooperación de EIA entre ambos países como fluida.

Sin embargo, casos recientes como los proyectos analizados, el ATI en el municipio español de Almaraz y la mina de en Retortillo, son ejemplos de inobservancia de esta obligación de notificación que han venido precedidos de inequívocos indicios de significatividad transfronteriza y de injustificadas negativas de envíos de información y consultas que ponen en entredicho esta pauta de fluidez. A estos ejemplos se le podrían sumar otros más recientes, que no hemos descendido a analizar, como es el de interconexión eléctrica entre Galicia y Norte de Portugal con importante manifestación social en municipios fronterizos. Estos casos sugieren un salto atrás en la senda de alcanzar una plena efectividad en el cumplimiento del sistema de EIAT que se podría haber evitado con ejercicio de transparencia temprana respecto a la información de los proyectos. En principio, estas omisiones podrían hallar justificación en esa recurrente dificultad que supone la diferente percepción de las autoridades nacionales respecto a la apreciación de la magnitud y severidad de la incidencia transfronteriza de los posibles impactos del proyecto, y que pueden surgir respecto al propio concepto de medio ambiente, que a menudo sirven de fundamento para caracterizar las tensiones propias de las relaciones internacionales. Si tenemos en cuenta la dinámica histórica del intercambio que ha tenido lugar con países como Portugal, el intercambio de comunicaciones en torno a numerosos proyectos de afectación a recursos naturales sensibles como las cuencas compartidas, esta atribución de diferentes valores y percepciones culturales o diferencias lingüísticas, puede tener un alcance limitado por existir toda una historia social y cultural tejida en torno a los ríos. Esto nos lleva a sugerir razones todavía no muy exploradas para estos casos que podrían obedecer a un particular celo en el ejercicio de la jurisdicción nacional que antepondría los intereses nacionales a los compromisos internacionales de informar37. Es por ello, que a la hora de proporcionar una justificación de alcance estas decisiones de no sometimiento a consulta deberíamos aproximarnos al propio de un ejercicio de una potestad que estaría desprovista de motivación suficiente y de una adecuada integración del concepto “efectos significativos transfronterizos”.

Si observamos los casos de Almaraz y Retortillo, comparten una naturaleza común a la afectación hidrológica relacionada con el riesgo radiactivo respecto a un país, Portugal, que mantiene una contundente política antinuclear. En ambos llama la atención que la falta de comunicación al otro país de la alta probabilidad de afectación que entrañan unos riesgos que podrían tener incidencia en las cuencas internacionales del Tajo y Duero, tal como se desprende de la naturaleza y magnitud de los proyectos -almacenamiento de residuos radiactivos y extracción de uranio-, se hayan reiterado las injustificadas faltas de respuesta del Gobierno español a las solicitudes de información del vecino Portugal, lo que ha supuesto que se hayan invocado incumplimientos de la propia Directiva EIA y disposiciones bilaterales sobre EIA. Teniendo en cuenta las informaciones obrantes en los expedientes ambientales, las decisiones de no someter a EIAT, deberían estar debidamente razonadas o fundamentadas en los expedientes nacionales de evaluación a fin de eliminar dudas sobre si estos proyectos no generarían impactos significativos en el país vecino. Ante estos factores de alta probabilidad de afectación ambiental que se presentaban en el almacén de Almaraz y en la extracción de uranio habría que preguntarse si en éstos y en los demás casos, las autoridades españolas estarían obligadas en su actuación a someter la EIA al trámite transfronterizo como una única opción jurídica posible, o existiría la opción de no notificar amparada por la doctrina de la discrecionalidad. Como hemos analizado, la discrecionalidad que opera respecto a estas decisiones supone un marco de funcionamiento en el que sí cabrían interpretaciones, pues interviene un lógico margen de subjetividad respecto a los parámetros de la severidad y afectación transfronteriza. Sin embargo, la doctrina de la discrecionalidad aplicable a las potestades regladas que hemos descrito, y que utiliza conceptos jurídicos indeterminados, nos indica que como juicio técnico que son, estas decisiones están sometidas al control de si lo actuado por las autoridades administrativas que evalúan ha sido conforme a derecho como única opción posible. De lo que se deduce que no cabría aceptar como conforme a derecho una decisión de no notificar si se dan los requisitos de supuesto de hecho. En estos casos analizados, la toma en consideración de informaciones obrantes como son la proximidad a la frontera de menos 100 km o la probable afectación a cuencas compartidas -aplicación del Art. 8 y Anexo II del Convenio del Albufeira- operarían como una presunción iuris et de iure que harían obligada en todo caso la decisión de informar a Portugal, como país vecino, al no haber margen alguno de discrecionalidad fuera de esta zona de certeza positiva del concepto, y al que se llegaría con la simple comprobación objetiva del hecho de proximidad entre las cuencas internacionales y la ubicación de los proyectos.

A pesar de que el régimen de EIAT se presta a que entre las causas para no informar y no celebrar consultas puedan alegarse a que cada país puede regirse por umbrales de significatividad de impacto diferentes en el análisis de la intensidad de la posible repercusión, debe explorarse en razones que pueden estribar en que la notificación y voluntad de incorporar pudieran continuar investidas de ese excesivo celo, aún no superado, del ejercicio del principio de soberanía nacional, lo que obligaría a investigar en profundidad caso por caso. Por ello, es deseable que la exégesis ambiental constituya un análisis riguroso de la magnitud de la posible afectación para eliminar dudas en el país afectado y en la que en todo caso se expresen los motivos por los cuales no se lleva a cabo la notificación a fin de evitar situaciones delicadas como la de Almaraz y Retortillo.

Conclusiones

Cuando se trata de medir con carácter preventivo los impactos ambientales de una determinada actividad, las autoridades nacionales deben actuar con riguroso juicio tanto para prevenir los impactos futuros en el medio ambiente como para preservar las relaciones internacionales, a fin de que éstas se edifiquen sobre bases de transparencia y confianza mutua. Actualmente el avance científico proporciona técnicas de análisis de riesgos y métodos de comprobación científica que ponen a nuestro alcance la posibilidad de evaluar con considerable predictibilidad la generación de impactos y su incidencia, de forma inimaginable hace unos años. Son estos progresos en varias áreas científicas las que hoy permiten apreciar cómo proyectos como los de trasvase de agua en los cauces hidrológicos repercuten en las aguas subterráneas de los acuíferos transfronterizos que los soportan a pesar de mediar entre ambos miles de kilómetros, poniendo en entredicho aquel criterio binomial de cercanía entre la frontera física y afectación transfronteriza.

Tal como hemos analizado, a la luz de la doctrina y nuestra jurisprudencia, estas decisiones de someter o no un proyecto nacional a EIAT se mueve en el terreno de los juicios técnicos sometidos a control, y como tal, fiscalizables en toda su extensión. Este control, a la luz de la doctrina de las potestades regladas, se extiende a verificar si se ha adoptado como la solución única posible conforme al derecho aplicable por lo que en caso de no ser así nos hallaríamos ante un supuesto de incumplimiento, y en consecuencia, exigible mediante mecanismos y recursos legales que se otorgan a cada Estado Miembro de este sistema comunitario de obligaciones.

La asimilación que suele plantearse entre discrecionalidad y oportunidad, no tiene cabida aquí en la técnica de la evaluación ambiental, y tampoco en el ámbito de las relaciones internacionales, y destierra la opción de adoptar decisiones guiadas por parámetros o criterios valorativos extrajurídicos. Así, la decisión nacional de no notificar en la interpretación de supuestos que presentan factores de riesgo ambiental no puede hallar justificación en la mera oportunidad, conveniencia o elección política sino en virtud de la apreciación objetivada y motivada.

Tal como hemos visto, en la implementación en nuestro país existen casos como el Almaraz y Retortillo que pueden desencadenar una situación delicada a nivel internacional. Es por ello que se impone, como modus operandi, un actuar de modo anticipado y concertado respecto al deber procesual de las autoridades nacionales de proporcionar información ambiental completa y adecuada para así legitimar las decisiones que finalmente se adoptan sobre la autorización de los proyectos en un territorio de un Estado Miembro.

La tutela y prevención medioambiental en el territorio transfronterizo ibérico ha sido objeto de un gran número de notificaciones recíprocas que ponen de manifiesto la utilización de esta práctica interestatal en materia de EIA de forma fluida con países vecinos como Portugal, pero también ha puesto al descubierto cómo una falta de celo en la apreciación de los parámetros de la afectación revela la fragilidad en la que se asienta este sistema de obligaciones comunitario. El futuro inmediato del contexto ibérico discurrirá a través de numerosos proyectos incluidos en la Red Transeuropea de Transporte y Energía (RTE-E), y proyectos de interés común (PIC) entre los que se encuentran las interconexiones energéticas que contienen un alto interés estratégico para España, Portugal y Francia al permitir los intercambios de energía eléctrica, de gas y petróleo entre la Península Ibérica y los mercados europeos. Desarrollar estos proyectos transfronterizos que incorporarán gaseoductos, cables y líneas eléctricas y que cruzarán los municipios fronterizos de nuestros países vecinos supondrá una más que alta probabilidad de afectación de áreas sensibles, lo que significará poner en marcha procedimientos, en los que la integración de conceptos como los “efectos significativos en el país vecino” requerirán de una anticipada puesta a disposición de la información ambiental y de toda una cooperación estatal en EIA. Por ello y ante este panorama de infraestructuras, será necesario que la consideración de la afectación transfronteriza deba apreciarse desde una mutua transparencia respecto a la información ambiental y sobre análisis omnicomprensivos de los efectos de los posibles impactos a fin de fomentar la confianza recíproca entre los Estados Miembros.

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WENDT, A., Social theory of international politics, Cambridge University Press, Cambridge, 1999, pp. 370-378.

[1] Abreviaturas utilizadas: APA: Agência Portuguesa de Ambiente; art: artículo; ATI: Almacén temporal individualizado; CE: Constitución española; CEPE: Comisión Económica para Europa de Naciones Unidas; DIA: Declaración de Impacto Ambiental; EIA: Evaluación de Impacto Ambiental; EIAT: Evaluación de Impacto Ambiental Transfronteriza; EsIa: Estudio de impacto ambiental; FJ: Fundamento jurídico; LEA; Ley de Evaluación ambiental; LJCA: Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; MAEC: Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación; MAPAMA: Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente; PIC: Proyectos de Interés Común; PPP: Plan, Programa o Proyecto; RTE-E: Red Transeuropea de Transporte y Energía; SAN: Sentencia de la Audiencia Nacional: STS: Sentencia del Tribunal Supremo; TJCE: Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas; TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea; TC: Tribunal Constitucional; TRLEIA: Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental de proyectos; TS: Tribunal Supremo; UE: Unión Europea.

[2] El Derecho Global, o particularmente Derecho Administrativo global, constituye un fenómeno emergente que representa la configuración de un corpus de normas y actos con pretensión de validez supranacional construido sobre el Derecho Administrativo y el Derecho Internacional Público. Un Derecho, todavía in fieri, de regulaciones transgubernamentales que carece de suficiente fuerza jurídica pero cada vez más demandado en sectores como la seguridad pública, energía, telecomunicaciones, inmigración y sobre todo en el medioambiente. Autores como DARNACULLETA GARDELLA destaca que son los estudios de Christoph Möllers y Jörg Philipp Terhechte los que lo han configurado bajo expresiones como «Internationales Verwaltungsrecht» y «Global Administrative Law» como los nuevos conceptos clave del Derecho Administrativo y engoblados bajo principios jurídicos aplicables a la actividad transfronteriza de las administraciones internacionales.

[3] La consideración de los efectos de impactos ambientales desde ideas físicas y circunscritas a la proximidad geográfica ha ido evolucionando e incorporando otros como sinérgicos, acumulativos, o los impactos sociales como dimensiones que han ido colmatando e integrando el concepto de “efectos ambientales” que paulatinamente se han ido considerando como imprescindibles en los estudios de impacto ambiental. El TJUE, en cuanto a los efectos transfronterizos, ha declarado en varios de sus pronunciamientos que la propia frontera no puede ser un límite para la EIA, imponiendo a través de sus directivas una necesidad de cooperación estatal para garantizar la efectividad de su sistema de evaluación ambiental comunitario.

[4] La Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano, de 1972, afirmó ya en su principio 21 que “los Estados [ ... ] tienen la obligación de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional”. La Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo, de 1992, ha mantenido esta misma exigencia en su principio 2, aunque ha suavizado su formulación al sustituir la referencia a la “obligación de asegurar” por una más mitigada referencia a “la responsabilidad de velar” porque las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños transfronterizos.

[5] El Convenio de Espoo contiene en el apéndice I a modo de lista positiva la relación de actividades que deben someterse a EIAT. En el apéndice III se establecen criterios generales – tamaño, emplazamiento y efectos- para facilitar la determinación de la importancia respecto a aquellasde las actividades no mencionadas en el Apéndice I.

[6] Cfr. WENDT, A., Social theory of international politics, Cambridge University Press, Cambridge, 1999, p. 370.

[7] Estos autores utilizan diversos términos que giran en torno a la misma idea: “shared idea”; “shared view of the contents of the Convention”; “mutual understanding of the processes and procedures of the concerned parties”; “common values”. Así De Boer refiere: “…Such an agreement must be based on a shared view of the contents of the Convention and a mutual understanding of the processes and procedures of the concerned parties...”. Cfr. DE BOER, J., Bilateral Agreements for the Application of the UN-ECE Convention on EIA in a Transboundary Context. Environmental Impact Assessment Review, 1999, vol. 19, nº. 1, p. 97. Hildén y Furman también se refieren a estas diferencias en las ideas comunes: “…From a broad international relations’ point of view, the difficulties of the implementation of the Convention can be due to incompletely shared ideas and to differences in material interest. It could be argued that the concept of EIAs is typically an incompletely shared idea (…) Increasing contacts at many different levels between the Parties to the Convention will help in developing the shared ideas…”. Cfr. HILDÉN, M., & FURMAN, E. R., Assessment Across Borders: Stumbling Blocks and Options in the Practical Implementation of the Espoo Convention, Environmental Impact Assessment Review, vol. 21, n. 6, 2001, p. 549.

[8] Cfr. Ibídem, cit. p. 549.

[9] Existen muchas convenciones e instrumentos que hacen referencia a los principios y disposiciones sobre prevención del daño transfronterizo: Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares (Viena, 21 de mayo de 1963); Convenio sobre la responsabilidad internacional por daños causados por objetos espaciales (Londres, Moscú y Washington D.C., 29 de marzo de 1972); Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (Montego Bay, 10 de diciembre de 1982); Convenio de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y su eliminación (Basilea, 22 de marzo de 1989); Protocolo de Basilea sobre responsabilidad e indemnización por daños resultantes de los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y su eliminación (Basilea, 10 de diciembre de 1999); Convenio sobre la protección y utilización de cursos de agua transfronterizos y lagos internacionales (Helsinki, 17 de marzo de 1992); Convenio sobre la responsabilidad civil por daños resultantes de actividades peligrosas para el medio ambiente (Lugano, 21 de junio de 1993); y Convención sobre el derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de la navegación (Nueva York, 21 de mayo de 1997). En la UE, la Directiva 2004/35, de 21 de abril, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales.

[10] Cfr. JORDANO FRAGA, J., El Futuro del Derecho Ambiental, Medio ambiente & Derecho, Revista Electrónica de Derecho Ambiental, nº 4, febrero 2013.

[11] El artículo 3.1 del Convenio de Espoo establece: "Siempre que exista la probabilidad de que una actividad propuesta de las que se enumeran en el apéndice I cause un impacto transfronterizo de carácter perjudicial y de magnitud apreciable, la Parte de origen, a fin de que se celebren consultas apropiadas y efectivas conforme al artículo 5, cursará una notificación a toda Parte que considere pueda ser Parte afectada lo antes posible y a más tardar cuando haya informado a su propio público acerca de dicha actividad propuesta”.

[12] Vid. Documento publicado por la CEPE, Determining Significance Specific Methodologies and Criteria to Determine the Significance of Adversary Transboundary Impact: http://www.unece.org/env/eia/pubs/cepwg3r6.html.

[13] La jurisprudencia de nuestro más alto tribunal ha sido recurrente a la aplicación del principio de prevención antes del de cautela consagrado en el Tratado de Funcionamiento de ejemplo. Es ejemplo de ello, la reciente STS del 7 de noviembre de 2017 que resuelve en el recurso de casación 2228/2016.

[14] La EIA, inicialmente en nuestro país en el Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio, y, actualmente en la Ley 21/2013, de 9 de octubre, de Evaluación Ambiental, la institución trae causa de la Directiva 85/337/CEE del Consejo, de 27 de junio de 1985, modificada por la Directiva 97/11/CE del Consejo, de 3 de marzo de 1997. (Con posterioridad, sería aprobada la Directiva 2011/92/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente --- traspuesta en nuestro país a través de la citada ley 21/2013 ---, y que ha sido modificada por la Directiva 2014/52/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, cuyo plazo de transposición concluye el 16 de mayo de 2017). Esta modificación de la directiva se traspondría mediante el Real Decreto Ley 9/2000, de 6 de octubre, posteriormente sustituido por la Ley 6/2001, de 8 de mayo. En el artículo 6 de esta ley, se establecería la obligación de consulta del Estado afectado, a través del Ministerio de Asuntos Exteriores, siguiendo el procedimiento contemplado por el Convenio Espoo.

[15] El art. 2 1 establecía un plazo límite de transposición el 16 de mayo de 2017. El Anteproyecto de Ley, por la que se modifica la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental y transpone esta directiva todavía en trámite ha superado el plazo límite de la directiva.

[16] Hasta 2013 existía una doble normativa, de EIA (Real Decreto Legislativo 1/2008) y de EAE (Ley 9/2006 relativa a planes a programas).

[17] El preámbulo justifica su adopción, desde la perspectiva interna, en “la experiencia acumulada en los veinticinco años de aplicación, en España, de la evaluación ambiental”, en la que “se han apreciado importantes disfunciones y carencias técnicas que importa corregir sin dilación. Son ejemplo de estas insuficiencias, la tardanza en la emisión de algunas declaraciones de impacto ambiental, o la diversidad de normativas (en ocasiones sin justificación medioambiental) que pueden llegar a desvirtuar los efectos preventivos del procedimiento de evaluación ambiental”.

[18] Cfr. Art. 49 de la LEA relativo a las consultas a otros Estados en los procedimientos de evaluación ambiental. El Proyecto de Ley de modificación de la Ley 21/2013 que está actualmente en trámite parlamentario prevé modificar el Art. 35.1. e incorporar como contenido preceptivo del EsIA los efectos transfronterizos y que respecto a éstos se tenga en cuenta los objetivos de protección medioambiental establecidos a nivel de la Unión o de los Estados Miembros, y significativos para el proyecto:

[19] Vid. STC 57/2015, de 18 de marzo, FJ 4. Esta doctrina es aplicable mutatis mutandi a lo que ahora la Ley 21/2013 define como “evaluación ambiental” y que, conforme a su artículo 5, incluye tanto la evaluación ambiental de planes y programas (“evaluación ambiental estratégica”) como la de proyectos (“evaluación de impacto ambiental”).

[20] Los artículos 49 y 50 recogen ad intra mecanismos de información y consulta, que tal vino a establecer la STC 31/2010, de 28 de junio, FJ 120, se perfilan como manifestaciones del principio de colaboración o cooperación que debe presidir la actuación del Estado y de las Comunidades Autónomas en asuntos, como los europeos, en que resultan especialmente afectados las competencias y los intereses autonómicos. Estos preceptos dan cumplimiento a las obligaciones derivadas del Convenio sobre evaluación de impacto en el medio ambiente en un contexto transfronterizo -Convenio de Espoo-, y a su Protocolo sobre evaluación ambiental estratégica, así como a las disposiciones sobre consultas transfronterizas introducidas en su momento por la Directiva 97/11/CE en la actual Directiva 2011/92/UE, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente (art. 7), y por la Directiva 2001/42/CE sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente (art. 7).

[21] El Art 2.5 establece: “Las Partes interesadas, a instancias de cualquiera de ellas, se consultarán respecto de si una o más de las actividades propuestas que no se mencionen en el apéndice I serán susceptibles de causar un impacto transfronterizo de carácter perjudicial y magnitud apreciable”.

[22] La Directiva 2011/92/UE ya establecía en su Art. 7.1 esta posibilidad Art 7.1; “…o cuando un Estado miembro que pueda verse afectado significativamente lo solicite...”.

[23] Artículo 49. “Consultas a otros Estados en los procedimientos de evaluación ambiental. 1. Cuando la ejecución en España de un plan, un programa o un proyecto pueda tener efectos significativos sobre el medio ambiente de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado al que España tenga obligación de consultar en virtud de instrumentos internacionales, el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación notificará a dicho Estado la existencia del plan, programa o proyecto, y el procedimiento de adopción, aprobación o autorización a que está sujeto, otorgándole un plazo de treinta días para que se pronuncie sobre su intención de participar en el procedimiento de evaluación ambiental. El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación realizará la notificación a instancias del órgano sustantivo o a solicitud del Estado que pueda ser afectado”.

[24] GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Madrid, Civitas, 2013, p. 502.

[25] La teoría de concepto jurídico indeterminado está construida bajo una estructura muy particular compuesta por: a) un núcleo o zona de certeza; b) una zona de incertidumbre o “halo conceptual”; y c) una zona de certeza negativa, que comprende situaciones claramente excluidas del supuesto contemplado en la norma.

[26] En la STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 se aclara que: “la discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate”. Así matiza que “una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

[27] La profesora Desdentado Daroca distingue entre “discrecionalidad instrumental jurídico-técnica” y “discrecionalidad técnico-administrativa” para referirse a la discrecionalidad que se requiere cuando nos referimos al ejercicio de las potestades regladas que requieren de conceptos jurídicos indeterminados y el ejercicio de potestades discrecionales. (…). La discrecionalidad administrativa puede presentarse en dos formas diversas que esta autora denomina como “discrecionalidad instrumental” y “discrecionalidad fuerte”. La primera se aproximaría a la discrecionalidad judicial o jurídica, y se caracteriza porque el ordenamiento no atribuye a su titular un ámbito de decisión propio y característico, siendo éste consecuencia de la correcta aplicación e interpretación de las normas. Esta discrecionalidad instrumental, no final, puede ser revisada por la jurisdicción, competente en última instancia, respecto de la interpretación y aplicación de las normas al caso concreto. Por el contrario, en ámbito de la discrecionalidad fuerte, la administración sí ejerce un ámbito de decisión propio y final, atribuido deliberadamente por el ordenamiento jurídico. Cfr. DESDENTADO DAROCA, EVA. Discrecionalidad administrativa y Planeamiento Urbanístico, Aranzadi, Pamplona, 2000 pp. 212-252.

[28] A esta tarea de integración contribuyen una serie de pautas. Desde la CEPE, como organismo que se encarga de velar por la adecuada aplicación de las disposiciones del Convenio de Espoo, reconociendo las dificultades que esta apreciación de la significatividad presenta ha proporcionado una serie de criterios que operan como presunciones iure et de iure. Entre ellos se apunta a tener en cuenta: (i) que la magnitud del potencial impacto en un área transfronteriza exceda los objetivos medioambientales o los estándares de seguridad o salud del estado afectado; (ii) que el potencial impacto en un área transfronteriza sea prácticamente irreversible; (iii) que el potencial impacto esperado lleve a un cambio negativo en un área protegida en el país afectado; o (iv) que los impactos puedan ocasionar accidentes y que puedan coincidir con cualquiera de los criterios anteriormente mencionados.

[29] Vid. https://www.unece.org/env/eia/implementation/review_implementation.html

[30] Uno de los casos más recientes que ha despertado oposición social y que ha tenido en los medios ha sido el proyecto de interconexión eléctrica transfronteriza promovido por Red Eléctrica Española (REE) y la portuguesa Red Eléctrica Nacional entre Galicia y el Norte de Portugal. La oposición social en España por falta información en el municipio fronterizo Arbo: http://www.farodevigo.es/comarcas/2018/03/03/europa-presionara-conocer-impacto-ambiental/1847748.html

[31] La oposición de Portugal ha transcendido en numerosos medios de comunicación (última consulta, el 9 de mayo de 2017).

[32] DIA caso Almaraz publicada el 24 de noviembre de 2016: https://www.boe.es/boe/dias/2016/11/24/pdfs/BOE-A-2016-11083.pdf

[33] NLa reclamación del partido portugués (PAN) ha llevado a una petición de explicaciones de la Comisión Económica para Europa (CEPE) al gobierno español. Disponible aquí. (consultado, el 24 de marzo de 2018).

[34] Este proyecto denominado “Proyecto de Explotación en la Concesión de Explotación para recursos de la Sección D), minerales de uranio, denominada Retortillo-Santidad n.º 6.605-10, en los términos municipales de Retortillo y Villavieja de Yeltes, provincia de Salamanca” ha generado una oposición de grupos ecologistas de ambos países respecto al riesgo ambiental de esta explotación en la que se manipulará mineral radiactivo. El diario El País se hacía eco de esta oposición social el pasado 2 de mayo de 2014. Ver noticia. (última consulta, el 31 de marzo de 2017).

[35] En el Anexo I, Grupo 2, Industria extractiva, letra a), circunstancia 1ª del TRLEIA se recoge: «Explotaciones en las que la superficie del terreno afectado supere las 25 hectáreas», circunstancia 2.ª «Explotaciones que tengan un movimiento total de tierras superior a 200.000 metros cúbicos/año», circunstancia 3.ª «Explotaciones que se realicen por debajo del nivel freático, tomando como nivel de referencia el más elevado entre las oscilaciones anuales, o que pueden suponer una disminución de la recarga de acuíferos superficiales o profundos», circunstancia 5.ª «Explotaciones visibles desde autopistas, autovías, carreteras nacionales y comarcales o núcleos urbanos superiores a 1.000 habitantes o situadas a distancias inferiores a 2 kilómetros de tales núcleos», circunstancia 7.ª «Explotaciones de sustancias que puedan sufrir alteraciones por oxidación, hidratación, etc., y que induzcan, en límites superiores a los incluidos en las legislaciones vigentes, a acidez, toxicidad u otros parámetros en concentraciones tales que supongan riesgo para la salud humana o el medio ambiente, como las menas con sulfuros, explotaciones de combustibles sólidos, explotaciones que requieran tratamiento por lixiviación in situ y minerales radiactivos» y circunstancia 8.ª «Explotaciones que se hallen ubicadas en terreno de dominio público hidráulico o en zona de policía de un cauce cuando se desarrollen en zonas especialmente sensibles, designadas en aplicación de la Directiva 79/409/CEE del Consejo, de 2 de abril de 1979, relativa a la conservación de las aves silvestres y de la Directiva 92/43/CEE del Consejo, de 21 de mayo de 1992, relativa a la conservación de los hábitats naturales y de la fauna y flora silvestres, o en humedales incluidos en la lista del Convenio Ramsar».

[36] La prensa portuguesa informó de las declaraciones del Ministro de Medio Ambiente portugués relativas a la intención del Gobierno portugués de participar en la evaluación ambiental del proyecto en territorio español. Nota de prensa (consultadas el 24/03/2018)

[37] Varios autores achacan una situación de hidrohegemonía basada en la relación aguas arriba-aguas abajo que dominaría históricamente la relación entre España y Portugal. Cfr. VICENTE, F., Evaluación de Impacto Ambiental Transfronteriza entre España y Portugal, Atelier Libros jurídicos, Barcelona, 2016, p. 199.

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