El trato equitativo en la expulsión de los extranjeros y la evolución de la jurisprudencia en la Unión Europea
| Autor | David Ordóñez Solís |
| Páginas | 183-203 |
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La desigualdad por razón de la nacionalidad refleja claramente las deficiencias de la sociedad en la que vivimos hasta el punto de que hay ciudadanos de primera, de segunda, de tercera y de más categorías. En realidad, la nacionalidad de las personas es una expresión de la soberanía de los Estados sobre sus ciudadanos y, en este caso, la extranjería constituye su dimensión negativa más importante: en la medida en que no ser nacional de un Estado implica tener necesariamente menos derechos que los ciudadanos de ese Estado. De hecho, la expresión más extrema de ese vínculo entre soberanía y ciudadanía está constituida por la potestad de un Estado de impedir que los extranjeros entren en su territorio y de expulsarlos1.
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Estas diferencias tan flagrantes y descarnadas basadas en los papeles que conceden los Estados se han ido superando progresivamente en el último medio siglo y se han suavizado debido a dos fenómenos paralelos y complementarios: por una parte, el reconocimiento de los derechos humanos a todos por el mero hecho de ser personas; y, por otra parte, la emergencia de organizaciones supranacionales de integración económica y política que han procurado una equiparación bien sea de los trabajadores, de los empresarios o incluso de las personas procedentes de los países que constituyen esos espacios de cooperación internacional.
Probablemente sea Europa el espacio regional donde con más efectividad se ha luchado por conjurar esta discriminación por razón de la nacionalidad invocando no solo la existencia de principios comunes que protegen a todas las personas, tal como resulta del Convenio Europeo de Derechos Humanos, interpretado por el Tribunal Europeo de Estrasburgo, sino también mediante una regulación particularmente protectora, primero en el mercado común europeo, pacientemente construido desde 1951, y ahora en el espacio europeo de libertad, seguridad y justicia, puesto en marcha desde 1999 en el seno de la Unión Europea, donde desde el 1 de diciembre de 2009 el Tribunal de Justicia aplica desde Luxemburgo la Carta de los derechos fundamentales.
Aun cuando sea difusamente, en los 47 Estados del Consejo de Europa se aplica el Convenio Europeo de Derechos Humanos que, poco a poco, ha ido limitando la soberanía de los Estados también respecto de los extranjeros. Se hace partiendo de la exclusiva competencia de los Estados en materia de política migratoria; sin embargo, no los habilita para desconocer derechos esenciales de los extranjeros como el de no sufrir malos tratos o de disfrutar de una vida privada y familiar.
Asimismo y en estos momentos en la Unión Europea se conjugan de una manera más intensa los derechos económicos y los derechos fundamentales de todas las personas en cualquiera de sus 28 Estados miembros. Esto se debe no solo a la aplicación de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión sino también a unas normas constitutivas y una legislación derivada que ampara y protege no solo a los ciudadanos de la Unión sino también a los otros extranjeros menos cualificados.
En esta tarea de decantación de derechos de los extranjeros tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos desde Estrasburgo como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea desde Luxemburgo han tenido un protagonismo relevante en la interpretación y aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos y del Derecho de la Unión Europea, incluida la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión. Sus efectos en la jurisprudencia de los distintos Estados y, en particular, en España han sido extraordinarios.
Mi propósito es examinar qué han supuesto 60 años de integración para los extranjeros en la Unión Europea; cómo ha cambiado sus vidas y cómo se ha conseguido. Como esta cuestión desbordaría cualquier capacidad de análisis me interesa determinar
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el alcance de estos cambios en el núcleo de las soberanías nacionales por lo que me voy a referir al tratamiento judicial de una potestad clave en todos estos casos de las autoridades nacionales: la de expulsar a los extranjeros del respectivo territorio nacional en el contexto de la Unión Europea2.
Para ello intento, en primer lugar, establecer una serie de categorías de extranjeros a los efectos de la aplicación del Derecho de la Unión Europea. Y, a continuación, analizo la cuestión separadamente en función del enjuiciamiento que hacen los distintos tribunales implicados, es decir, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y los tribunales nacionales, en este caso y por razones obvias me limito al examen de la práctica de los tribunales españoles.
La primera división fundamental de las personas en el Derecho de la Unión es muy sencilla: los nacionales de cada Estado miembro, los nacionales de otros Estados miembros y los nacionales de terceros Estados.
Probablemente la única virtud que tiene el Brexit es mostrar con toda su crudeza lo que puede significar la pérdida de ciudadanía de la Unión por parte de los británicos en el resto de los Estados miembros y los límites que tendrán que afrontar los ciudadanos de la Unión que residan o viajen al Reino Unido cuando ya no sea miembro de la Unión. De hecho, gran parte de las negociaciones para preparar el Brexit se centrará en resolver un problema que hasta el 23 de junio de 2016 y hasta que el Reino Unido siga en la Unión no se planteaba ni tenía sentido3.
Así pues, los extranjeros en la Unión Europea se dividen en nacionales de otros Estados miembros y nacionales de terceros Estados. En un caso y en otro ha habido una evolución muy significativa del contenido de sus derechos e incluso de la misma denominación.
Así, por ejemplo, en los primeros 40 años de integración se denominaba a los nacionales de otros Estados miembros, nacionales comunitarios (ressortissants communautaires). A partir de la entrada en vigor del Tratado de Maastricht en 1993 se les denomina ciudadanos de la Unión y tal categoría ha ido adquiriendo perfiles y efectos jurídicos propios.
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Del mismo modo, los nacionales de terceros países también han mejorado gradualmente su situación como consecuencia de la adopción de una legislación de la Unión Europea particularmente protectora y de una interpretación generosa de los derechos fundamentales y del alcance del estatuto de la ciudadanía de la Unión que ha hecho el Tribunal de Justicia4. Dentro de esta categoría de nacionales de terceros países se incluyen extranjeros con estatutos muy diversos: en unos casos, como el de los nacionales de países que integran con la Unión Europea el Espacio Económico Europeo (Islandia, Noruega, Liechtenstein y, en cierta medida, Suiza), su estatuto es muy similar al de los ciudadanos de la Unión; en otros casos, los acuerdos de asociación han creado una categoría de extranjeros, como es el ejemplo paradigmático del Acuerdo con Turquía, que gozan de importantes derechos similares a los de los trabajadores europeos5; en fin, hay una última categoría de extranjeros, integrada por los nacionales de terceros países sin relación de ningún tipo con la Unión Europea o que, al menos, no ven afectado su estatuto de entrada y residencia en la Unión.
Los cambios habidos en el trato de la Unión Europea a los extranjeros se deben a la evolución en la integración. Así, en términos generales se ha pasado de una perspectiva exclusivamente económica, donde lo que importaba era la libre circulación de los factores de producción, entre otros, de los trabajadores, a un enfoque más propio de la integración política que permite crear una ciudadanía de la Unión y un espacio europeo de libertad, seguridad y justicia.
Es precisamente el Acuerdo de Schengen el que desde 1985 aceleró, primero fuera del derecho de la Unión y desde 1999 al amparo de la Unión Europea, la creación del espacio europeo que ofrecía ventajas para los ciudadanos de la Unión pero también para los nacionales de terceros países.
Ahora bien, este espacio europeo solo constituye un ámbito de cooperación reforzada donde no participan todos los Estados de la Unión, sino que sistemáticamente Reino Unido, Irlanda y Dinamarca han quedado al margen, lo que obliga a un examen individualizado de cada reglamentación.
Así, por ejemplo, en cuanto se refiere al Reino Unido no participa, ahora mismo que es miembro de la Unión Europea y a título de ejemplo, en el Código de fronteras Schengen6, ni en la Directiva 2003/109/CE relativa al estatuto de los nacionales de
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terceros países residentes de larga duración7, ni, en fin, en la Directiva 2016/801 sobre entrada y residencia de los nacionales de países terceros con fines de investigación, estudios, prácticas, voluntariado y similares8.
Los cambios introducidos por la integración europea han sido paulatinos y transformadores: se pasó de la realización de un mercado común y del reconocimiento de las libertades económicas a los trabajadores, profesionales y empresarios, a una libre circulación de las personas y al reconocimiento de derechos de los ciudadanos de la Unión.
Es muy importante subrayar que en 1985 los Estados impugnaban ante el propio Tribunal de Justicia la adopción de una política migratoria y en Luxemburgo se comprobaban las limitaciones de una pretendida política europea de inmigración dada la tenue relación de la integración cultural de las comunidades inmigradas originarias de terceros países con los problemas ligados al empleo y a las condiciones de trabajo lo que determinó entonces...
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