Tratamiento procesal de la ilicitud probatoria
| Autor | Teresa Armenta Deu |
| Páginas | 133-153 |
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Es muy difícil establecer reglas generales sobre el mejor momento para denunciar y declarar la exclusión de la prueba ilegítimamente obtenida, y de las que de ella deriven, no sólo porque dependerá del modelo procesal concreto, sino además porque la opción estará precedida de la ponderación entre una serie de intereses contrapuestos como los que se expondrá seguidamente.
Hay que empezar por constatar que el momento e instrumento procesal a través del cual corresponde poner de manifiesto la ilicitud probatoria no es cuestión baladí.
Un tratamiento previo en la instrucción determina entre otras cuestiones acordar o no medidas cautelares o imputar a alguien sobre la base de datos obtenidos de manera ilícita. Paralelamente, prefija también la eventual exclusión de la fuente ilícita evitando así una indeseable contaminación del órgano juzgador, aunque para ello deba pagarse el precio de no contar en tal momento con el concurso de otras fuentes o medios de prueba que pueden conducir a aplicar el principio de proporcionalidad o permitir el juego de una doctrina atemperadora de la causalidad más estricta, cuando no limitar el derecho de defensa, inexistente o muy incipiente en dicha fase en algunos sistemas procesales.
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A esto puede añadirse el peligro de fraude procesal cuando se reserva el alegato de nulidad para una fase posterior, una vez abierto el juicio, como estrategia de la defensa, impidiendo además la apertura de nuevas líneas de investigación no afectadas de ilicitud.
Unido a tales argumentos, el tratamiento previo de la ilicitud probatoria que defiende su exclusión inmediata del proceso, aun antes de iniciarse el juicio o encontrándose sólo en la fase investigadora, se opone frontalmente a dos pilares y principios básicos del derecho probatorio: que la prueba se practique únicamente en el juicio, y que dicha práctica venga informada inexcusablemente por los principios de contradicción y publicidad.
El tratamiento procesal enfrenta de hecho dos objetivos e intereses opuestos: aquel que defiende la exclusión más temprana conduciendo en realidad a que el juez que conoció de un hecho a través de una prueba ilícita deba abstenerse o ser recusado1; y aquel otro conforme al cual corresponde a la fase del juicio el conocimiento completo de lo acaecido y recabado en las fases previas, en aras a la garantía jurisdiccional, compren-siva, entre otros extremos, de la citada exigencia de práctica de la prueba en el juicio, con publicidad y contradicción, preservando así además el más pleno ejercicio del derecho de defensa.
Pero también implica alguna consideración sobre el carácter y contenido de las fases del proceso penal.
La configuración de la fase instructora, y en concreto a quien le resulta encomendada, constituye una circunstancia asimismo conexa con el hecho de que la ilicitud en las diligencias de investigación pueda constituir el soporte de la acusación, incidiendo sobre el órgano acusador y predeterminando en buena medida su decisión de acusar. Paralelamente, la exclusión puede sustraer conocimientos relevantes que mermen el derecho de defensa, singularmente, cuando se rechaza la incorporación al proceso y consecuentemente su valoración por el órgano enjuiciador.
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En la instrucción, como regla general, no corresponde al juez y mucho menos al fiscal resolver la cuestión relativa a la licitud o ilicitud de las pruebas, primero porque excedería de las competencias que se le reconocen en el correspondiente texto legal, y además, porque no resultaría posible efectuar tal análisis cuando los medios de investigación presuntamente ilícitos aún no han adquirido la categoría de prueba ni han sido valorados como tales. Además, esta opción limita irremediablemente la defensa, en la medida en que el imputado no tenga intervención en dicha fase o la tenga tardía o limitada.
Esta última circunstancia no significa, sin embargo, que al juez instructor, de garantías o del juicio no le vincule la prohibición constitucional de admitir medios de investigación ilícitos; por lo que en algunos supuestos, especialmente aquellos en que se aprecie claramente la existencia de vulneración de derecho fundamentales, puede rechazar la incorporación de determinado medio, o debe pronunciarse sobre la ilicitud de determinados medios de investigación o decretar su nulidad. E igual análisis corresponde cuando adopte determinadas resoluciones como el sobreseimiento o el archivo provisional.
No obstante, en ocasiones, la cuestión no podrá ser resuelta en la fase preliminar. Tal será el caso en que el juicio de ilegitimidad exija el conocimiento de datos que sólo quedarán establecidos tras la prueba que debe realizarse en el juicio oral. En esta fase —donde corresponde la práctica de la prueba y su valoración— la cuestión será si cabe un examen y correspondiente exclusión en el momento inicial, en caso de apreciar la existencia de ilicitud, o si conviene esperar a la práctica de todos los medios de prueba para poder realizar así una evaluación completa y una valoración ponderada.
No terminan ahí las cuestiones. Como pone de relieve el examen de algunos ordenamientos, aun declarándose la ilicitud en la fase de investigación, esto no supone la eliminación de los hechos o materiales implicados en la citada declaración. De ahí que junto al tratamiento inicial haya que dilucidar qué hacer con los datos y soportes materiales obtenidos, excluyéndolos o incorporándolos al proceso, y en esta última hipótesis, prohibiendo o no su posterior valoración en la resolución definitiva. A este extremo se unirá determinar el sujeto que puede denunciar la ilicitud probatoria, con cuyo análisis se pondrá punto final a este capítulo.
Como inmediatamente se comprobará, el panorama en los diversos ordenamientos es de amplio espectro, aunque cabe adelantar las siguientes notas distintivas: 1) una situación generalizada de falta de regulación de tratamiento procesal ad hoc; 2) resistencia a extraer del «dossier» los datos
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obtenidos ilícitamente, y 3) tendencia mayoritaria a examinar la denunciada ilicitud en la fase de juicio contradictorio, y en tal hipótesis, optando por hacerlo al inicio del juicio con la posibilidad de excluir el medio de prueba o los hechos incorporados a partir de entonces, o permitir que continúe en el proceso hasta el final, encomendando al juez su examen, que de resultar positivo acarreará la exclusión sin poder valorarlo a efectos de condena, y de no estimarlo así, no.
Estas variantes son el origen del orden expositivo con arreglo a la existencia de un tratamiento previo o su ausencia; subdividiendo cada apartado según exista o no una previsión legal al efecto.
Atendidas las razones que se ha ido señalando al inicio de este capítulo y a partir de la regla conforme a la cual la exclusión exige una declaración jurisdiccional, son mayoría los ordenamientos que remiten éste a la fase de juicio. Ello no impide que en determinadas circunstancias de ilicitud patente, aun a falta de regulación legal específica, o a tenor de la existente, se contemple la exclusión de las fuentes de prueba obtenidas ilícitamente. A partir de ahí cabe plantear la expulsión total del proceso o de la fuente o dato o su conservación para un posterior examen por el órgano jurisdiccional.
El tratamiento previo puede estar previsto legalmente, mediante un incidente específico, o no ser así, como veremos seguidamente.
El tratamiento previo de la ilicitud probatoria abre interrogantes en torno a la posibilidad y conveniencia de poner de manifiesto la ilicitud en el momento mismo en que se practica la medida de investigación, evitando que la prueba se incorpore al sumario; así como a si resulta posible poner de manifiesto la ilicitud durante la fase de instrucción, impidiendo en tal supuesto que la prueba se practique en el juicio. De hecho, se comprobará que junto a la posibilidad de examinar la ilicitud en el mismo momento, a lo largo de la instrucción, al cerrarse ésta o justo antes de abrir el juicio; no se descarta en absoluto un examen posterior.
Se trataría de casos en que los agentes policiales, en el marco de una diligencia de investigación, al detectar su posible ilicitud cesaran en su actividad de forma inmediata. Distinto sería el supuesto en que el juez de
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instrucción se encontrara presente y dirigiendo una medida de este tipo (v. g., un registro al que asista personalmente), o supervisando una medida que se prolonga en el tiempo (v. g., una intervención telefónica). En estas hipótesis es muy posible que se intente subsanar el defecto que motivó la ilicitud antes de reiniciar la diligencia o de volver a practicarla, aunque no siempre será posible en función de su naturaleza. Puede suceder, así, cuando la policía esté practicando un registro domiciliario con consentimiento del titular y constate al realizarlo que la persona que lo autorizó no estaba legitimada para ello, debiendo cesar de inmediato y abandonar el domicilio, y aunque hipotéticamente podría...
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