Tratamiento penal en materia de extranjería

El tratamiento penal en materia de extranjería tiene lugar, principalmente, en los artículos 312 y 313 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (CP . A continuación se desarrolla el análisis de los tipos penales consistentes en el tráfico ilegal de mano de obra y extranjeros y las emigraciones fraudulentas.

Dispone el art. 312 CP :

1. Serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses, los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra.

2. En la misma pena incurrirán quienes recluten personas o las determinen a abandonar su puesto de trabajo ofreciendo empleo o condiciones de trabajo engañosas o falsas, y quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.

Del precepto transcrito nos interesa el párrafo segundo dado que en el mismo se hace referencia expresa a la condición de extranjero como requisito del sujeto pasivo del delito. Así pues, nos interesa especialmente la consideración de la contratación o empleo de extranjeros sin permiso de trabajo.

Se trata de un tipo específico sólo aplicable en el supuesto de que el sujeto pasivo sea extranjero, pues realmente es la ausencia de permiso de trabajo el que determina, como condición necesaria aunque no suficiente, la comisión del delito.

La redacción del precepto penal exige que, junto con la contratación de quien siendo extranjero carece de permiso de trabajo, se realice la actividad en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos de los trabajadores, de manera que la norma penal ha de completarse, por tanto, con la consideración de cuáles sean estos derechos y cuál la real situación del trabajador con relación a los mismos.

Se ha señalado por la doctrina que el párrafo segundo no exige, como sí lo hace el primero, que la acción consista en engaño o abuso de situación de necesidad y de trabajo.

Hay dos líneas jurisprudenciales sobre esta cuestión, una más amplia en la consideración del tipo, y otra más restrictiva.

• Interpretación amplia:

La interpretación más amplia se mantiene en aquellas sentencias que entienden que para la apreciación de aquel precepto es suficiente la ocupación de trabajadores extranjeros carentes de permiso de trabajo, sin que se les respeten los derechos que el ordenamiento jurídico reconoce con carácter general a todo trabajador. Esta línea jurisprudencial está en consonancia con los criterios recogidos en la STS de 28 septiembre 1992 ^{[j 1]}, que indicaba:

Es, pues, la seguridad y estabilidad en el trabajo el bien jurídico protegido que incuestionablemente se vulnera cuando el empresario somete a los trabajadores a su servicio a una ausencia casi total de derechos laborales y de la Seguridad Social, aprovechándose de su anómala situación laboral en España, creando una relación laboral clandestina.

• Interpretación restrictiva:

La interpretación más restrictiva parte de considerar que la propia condición de súbdito extranjero sin permiso de trabajo conlleva, al establecerlo así la propia normativa, la carencia o limitación de algunos derechos, y, por ello, no se puede imputar al empresario cualquier restricción de los derechos de estos trabajadores, sino sólo aquellos que dependen de su actuación.

En consecuencia, para la aplicación del art. 312 CP no basta que los incumplimientos a los que se refiere afecten a cualquier derecho, sino que es necesario que alcancen a aquellos cuyo cumplimiento esté exclusivamente en manos del empresario.

Según esta línea jurisprudencial, la mera contratación de trabajadores extranjeros en situación irregular lleva aparejada en sí misma una limitación de derechos laborales mínimos. Por ello, el ilícito penal que describe el art. 312 CP exige un plus a fin de que el ilícito administrativo se pueda convertir en un ilícito penal, que estos trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo se empleen en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuvieran reconocidos.

En definitiva, para que sea de aplicación el art. 312 CP , además de la contratación ilegal, se precisa que se perjudique a los trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo en sus derechos laborales mínimos. Esto comporta la necesidad de acreditar cuáles serían las condiciones mínimas que la Ley laboral, el convenio o el contrato individual exigen en cada caso concreto.

Esta última es la tesis seguida por la SAP de Cáceres de 27 junio 2003 ^{[j 2]}, que absuelve a los acusados cuya condena en la instancia se justificó por no haber dado de alta en la Seguridad Social a los trabajadores extranjeros contratados.

Lo indicado se explicita en la STS, Sala de lo Penal, de 11 de noviembre de 2022 ^{[j 3]}, em los siguientes términos:

Ha habido una tendencia jurisprudencial a ampliar el marco de la protección penal a las relaciones concernientes a personas que estén en situación de desprotección por más que no tuvieran las condiciones exigibles legalmente para intervenir en un contrato de trabajo. Es el caso de los inmigrantes clandestinos o el caso de determinadas actividades cuya licitud puede ser cuestionada, como las que se desarrollan en los locales de alterne. En muchos casos estas personas son sometidas a condiciones de trabajo contrarias a la dignidad humana y manifiestamente abusivas, y no es razonable excluirlas de la protección penal.

Por esa razón y en relación con el artículo 312.2 del Código Penal hay abundantes precedentes en que al empresario que en su establecimiento desarrolla actividades de prostitución en condiciones de trabajo contrarias a la dignidad humana, desconociendo los derechos laborales de las personas explotadas, comete no sólo el delito que corresponda por la explotación de la prostitución sino también un delito contra los derechos de los trabajadores, por más que éstos no tengan las condiciones necesarias para ser sujetos de una relación laboral.

Citaremos por su...