STS, 21 de Mayo de 2001

ECLIES:TS:2001:4156
ProcedimientoD. RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO
Fecha de Resolución21 de Mayo de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil uno.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 9512/1995, interpuesto por don Alejandro González Salinas, en nombre y representación de doña Celestina y don Adolfo , contra la sentencia, de fecha 24 junio de 1995, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 3844/93, en el que se impugnaba resolución de la Consellería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana, de 12 de julio de 1993, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 30 de noviembre de 1992, estimatoria del recurso de alzada interpuesto frente al acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante sobre petición de traslado voluntario de oficina de farmacia en la Ciudad de Elche. Han sido partes recurridas don Ignacio , representado por el Procurador de los Tribunales don Leopoldo Ruiz de Inestrosa, y la Generalidad Valenciana, representada por Letrado de sus Servicios Jurídicos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 3844/93 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se dictó sentencia, con fecha 24 de junio de 1995, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Desestimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por DOÑA Celestina Y DON Adolfo , contra la resolución de la Consellería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana de 12 de julio de 1993, desestimatoria del recurso de reposición contra la resolución de 30 de noviembre de 1992 estimatoria del recurso de alzada frente el (sic) acuerdo del Colegio de Farmacéuticos formulado por D. Ignacio , sobre traslado voluntario de oficina de farmacia en la ciudad del Elche. No se hace expresa imposición de costas".

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Celestina y de don Adolfo se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 29 de septiembre de 1995, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia por la que, estimando los motivos del recurso, case y, por tanto, anule, revoque y deje sin efecto alguno la sentencia impugnada, resolviendo conforme al suplico de la demanda.

CUARTO

La representación procesal de don Ignacio formalizó, con fecha 22 de diciembre de 1997, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste y el mantenimiento de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, el día 24 de junio de 1995, con expresa condena en costas a los recurrentes.

Asimismo, la representación de la Generalidad Valenciana, por medio de escrito presentado el 20 de enero de 1998, formalizó escrito de oposición al recurso de casación solicitando sentencia desestimatoria de éste y que declare conforme a derecho la recurrida.

QUINTO

Por providencia de 12 de enero de 2001, se señaló para votación y fallo el 16 de mayo siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación se fundamenta en dos motivos, ambos al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante). En el primero, se atribuya a la sentencia de instancia infracción del artículo 6.4 del Código Civil (CC, en adelante) en relación con el RD 909/1978, de 14 de abril; en concreto, haber incurrido en fraude de ley.

Para fundamentar tal motivo, en sucesivos epígrafes, se sostiene la antijuridicidad de la primitiva instalación de la oficina de farmacia de don Ignacio en la calle DIRECCION000 de Elche.

Ahora bien, de los pilares argumentales que utiliza la parte recurrente sólo comparte la Sala aquellos que se refieren a la formulación teórica de su tesis, no, en cambio, los que tratan de proyectar la figura del fraude de ley sobre la sentencia impugnada.

En efecto, el artículo 6.4 CC prevé el fraude de ley, en la que incurren los actos realizados al amparo de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, y establece como consecuencia la debida aplicación de la norma que se tratara de eludir. Y tanto la jurisprudencia como la doctrina han perfilado como requisitos para la apreciación de dicha figura: que la admisión de la validez del acto realizado suponga una efectiva vulneración de la ley por ser contrario a la finalidad que ésta persigue, y que la norma en que, aparentemente, se apoye el acto no vaya dirigida a protegerlo, bien por no constituir el supuesto normal al que anuda su consecuencia jurídica, o bien por suponer el medio para la vulneración de otra norma que es la realmente aplicable.

Asimismo, las exigencias establecidas por el RD 909/1978, de 14 de abril, para la procedencia de las autorizaciones administractivas para las aperturas de oficinas de farmacia dotan a éstas de naturaleza reglada, de manera que la Administración competente no puede negar su otorgamiento cuando concurren los requisitos establecidos por la norma, ni tampoco puede incorporar condiciones no establecidas por el Real Decreto.

Sin embargo, al confirmar el acto administrativo impugnado, no cabe apreciar dicho fraude en la sentencia que se recurre porque no se trata de la revisión jurisdiccional de una licencia administrativa otorgada provisionalmente para hacer posible un traslado que el ordenamiento jurídico prohiba; y, además, porque la provisionalidad de la que la sentencia habla no es de la licencia o autorización que se hubiere otorgado de manera condicionada sino de la instalación física o ubicación de la oficina de farmacia en un determinado local provisional, un piso, que es la que se pretende trasladar a un local más adecuado en la misma manzana.

Por consiguiente, el fraude de ley que contempla el art. 6.4º del Código Civil requiere que los actos realizados al amparo del texto de una norma persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él. Pero de la valoración de los hechos que efectúa la sentencia de instancia no puede deducirse que concurra tal requisito en el presente caso, sino que, por el contrario, la autorización del traslado de la oficina de farmacia, cuya legalidad examina el Tribunal de instancia, se adecua al fin que el ordenamiento jurídico atribuye a dicho acto de intervención administrativa: la prestación de un mejor servicio sanitario.

SEGUNDO

El otro motivo de casación es por infracción de la jurisprudencia que ha considerado abuso de derecho (art. 7.2 CC) los traslados de oficina de farmacia que se autorizan para aproximar el local a los centros de salud.

Forman parte del ordenamiento jurídico (art. 1 CC), cuya infracción constituye motivo de casación (art. 95.1.4º LJCA), los principios generales del derecho que, con carácter básico y trascendente respecto de preceptos concretos, integran y conforman las instituciones jurídicas, con especial relieve en el ámbito del Derecho Administrativo, a través de la propia labor de decantación que realiza la jurisprudencia.

En un breve análisis de contraste de las sentencias invocadas por la representación procesal de los recurrentes, junto con otras procedentes de esta misma Sala, puede llegarse a la conclusión de que al valorar la concurrencia de abuso de derecho se han tomado en consideración las circunstancias particulares de cada caso. Y con carácter general, al menos, desde la STS de 30 de junio de 1995 (rec. cas. núm. 137/93), del actual estado de la jurisprudencia (Cfr. SSTS 7 de noviembre y 18 de diciembre de 2000, 17 de abril y 8 de mayo de 2001, entre otras muchas), forman parte los siguientes principios:

  1. No es inadecuado entender que el artículo 7 del RD 909/78, de 14 de abril, establece, exhaustiva y agotadoramente, las exigencias requeridas para el traslado de oficinas de farmacia, y que la normativa aplicabla contempla como bien jurídico a preservar la "prestación de un mejor servicio sanitario". Y resulta, por tanto, necesario para un adecuado pronunciamiento sobre la eventual existencia de abuso del derecho examinar desde una óptica teleológica si, como sostiene la representación procesal de los recurrentes, la finalidad de la norma condiciona el traslado de las oficinas de farmacia, con carácter general y en todo caso, al requisito de que su nueva ubicación no esté "próxima" a un centro sanitario, como, por cierto, de manera expresa se establece en la normativa propia de diversas Comunidades Autónomas.

  2. Los motivos o finalidades por los que nuestro Derecho abandona un sistema de libre concurrencia y configura la actividad de asistencia farmacéutica con los caracteres de "servicio público impropio" o de "servicio de interés público", sujetándola a determinadas limitaciones y exigencias, son diversos y no solo, de manera excluyente, la más cómoda prestación del servicio farmacéutico al público, aunque sea la calidad y eficacia de éste, sin duda, el interés predominante en la norma. Así en el antecedente que representa el D. de 24 de enero de 1941, como en los sucesivos Decretos y Ordenes ministeriales (D. de 31 de mayo de 1957, OO.MM. de 1 de agosto y 12 de diciembre de 1959, D. de 1 de diciembre de 1960) aprobados conforme a la Base XVI de la Ley de Bases de Sanidad Nacional, de 25 de noviembre de 1944, y en el propio RD 909/78, de 14 de abril, se atiende también a la conveniencia y oportunidad de "adoptar algunas medidas tendentes a promocionar y prestigiar las funciones sanitarias y profesionales del farmacéutico con oficina de farmacia abierta al público y a conseguir que el coste económico de la dispensación farmacéutica sea el mínimo y suficiente para su correcto servicio al público". Y en este mismo sentido se pronuncian múltiples sentencias de este Alto Tribunal citadas por la representación de los recurrentes, como las de 31 de mayo de 1986, 6 de octubre de 1987, 13 de mayo de 1989 y 24 de julio de 1990, que aluden: a la conveniencia de conseguir una adecuada distribución en el territorio nacional de las oficinas de farmacia que prestan una actividad que, aunque privada, es de interés público; a la justificación de las excepciones a la libertad de empresa por exigencias del servicio público; y a la necesidad de evitar tanto la concentración en determinados puntos del territorio como la ausencia de las oficinas de farmacia en otras partes del mismo.

    Asimismo, el art. 103.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, Ley General de Sanidad, considera las oficinas de farmacia como establecimientos sanitarios a los efectos de lo previsto en el Título IV de la propia Ley, lo que excluye su mera consideración mercantil e industrial y las sujeta a la planificación sanitaria en los términos que establezca la legislación especial de medicamentos y farmacias (art. 103.3 Ley General de Sanidad y art. 88 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, Ley del Medicamento).

  3. El que uno de los principios inspiradores de la regulación de la apertura y traslado de las oficinas de farmacia sea evitar un deterioro económico del sector que pudiera llevar consigo el deterioro asistencial, no puede justificar la incorporación incondicionada de un requisito normativo -una cierta distancia, por cierto, indeterminada de la ubicación de la farmacia respecto de centros sanitarios- que el Real Decreto no incorpora expresamente para autorizar el traslado, y que, en principio, si no se matizase podría resultar, incluso, contradictorio con un lógico propósito de acercamiento de la dispensación de medicamentos a los usuarios.

  4. El acuerdo de traslado voluntario de oficina de farmacia es un acto de autorización reglado. Ello significa que el farmacéutico que solicita dicho traslado tiene derecho a obtenerlo siempre que el traslado reúna las condiciones o requisitos establecidos por la norma, y que la Administración no puede denegar su petición más que en el caso de que no se cumplan los presupuestos o exigencias establecidos por aquélla (STS 15 de febrero de 1994). A estos efectos, el art. 7 del RD 909/78, de 14 de abril, contempla tres supuestos de solicitudes de traslado de oficina de farmacia: el voluntario, en régimen normal u ordinario (ap. 1 y 2); el forzoso (ap. 3); y el especial (ap. 4). Y en el primer caso, supuesto de que se trata, el ejercicio del derecho se sujeta a la observancia de las exigencias de localización de la oficina que el mismo precepto establece: requisitos de locales (acceso, superficie y distribución) y de distancia respecto de otras oficinas de farmacia. Introducir, como requisito general, un nuevo condicionamiento al ejercicio del derecho va más allá de lo que permite un criterio interpretativo fundado en una de las finalidades de la norma. En definitiva, la tesis de los recurrentes no supone sólo admitir la virtualidad propia de un criterio de interpretación teleológica, que resuelva una duda en la determinación del alcance de un precepto, sino que representa la adición de un límite para el ejercicio de un derecho no contemplado en la norma, y que, además, es insuficiente para llenar una supuesta laguna normativa, ya que de ella no resulta dato alguno para cuantificar una pretendida distancia necesaria entre la nueva ubicación de las oficinas de farmacia que se trasladan y los centros sanitarios.

  5. El derecho al traslado voluntario de oficina de farmacia, como cualquier otro derecho, debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe, y sin incurrir en un ejercicio abusivo o antisocial del mismo, según resulta del art. 7 del Código Civil y tal y como han entendido diversas sentencias de este Tribunal señaladas por los recurrentes. Sin embargo, no puede entenderse que se vulnere dicho precepto del Código por la sola proximidad al centro sanitario del nuevo local de la oficina que se traslada. Así resulta de diversas sentencias de este Tribunal que no han considerado a dicha circunstancia, aisladamente considerada, obstáculo legal para el traslado, entendiendo que el régimen de distancias entre oficinas abiertas, guardias, suministro de medicamentos en centros sanitarios, entre otros elementos, atenúan los efectos de dicha proximidad, además de considerar las circunstancias que favorecen, precisamente, la prestación de un mejor servicio (SSTS 2 y 12 de diciembre de 1980). En esta línea, de manera expresa, la STS de 29 de abril de 1983 señaló que no es circunstancia suficiente para apreciar fraude o abuso de derecho, en la conducta del peticionario de traslado, ni tampoco obstáculo para autorizarle, el que el lugar señalado para la nueva instalación se halle frente a un consultorio de la Seguridad Social, y la STS de 21 de marzo de 1985, dictada en recurso extraordinario de revisión, fundado en contradicción con sentencias anteriores de la Sala de este Tribunal, descarta, al menos, en supuesto de traslado forzoso, que la cercanía al ambulatorio determine un ejercicio del derecho fuera de los límites normales del mismo. Cosa distinta es, sin embargo, que en determinados supuestos de traslados voluntarios se pretenda aprovechar indebidamente la propia restricción de la competencia que resulta del régimen normativo que regula la instalación, apertura y traslado de oficinas de farmacia para ejercer una competencia desleal y, por tanto, antijurídica, a otros farmacéuticos ya instalados. Ahora bien, para apreciar esta eventualidad incardinable en la figura del abuso del derecho, es preciso que concurran determinadas circunstancias adicionales que permitan considerar abusivo el ejercicio del derecho, como la especial incidencia en la prestación del servicio, la utilización de información privilegiada que no esté al alcance de los demás farmacéuticos o el cualificado perjuicio a éstos al incidir en sus esferas de influencia o ámbito de prestación de su servicio farmacéutico. En el bien entendido, que no basta cualquier influencia, de la misma manera que no se puede hablar de una reserva intangible para las farmacias ya establecidas de la mejora de expectativas que resulta de la nueva instalación de un centro médico.

    Por consiguiente, desde la indicada STS de 30 de junio de 1995 hemos venido perfilando y matizando la aplicación de la figura del abuso del derecho a los traslados voluntarios de oficinas de farmacias que aproximan éstas a ambulatorios de la Seguridad Social o a centros de salud, en general. Y es cierto que en las sentencias citadas por la parte y en otras de este Tribunal se hizo aplicación de las figuras del abuso del derecho o del fraude a la Ley a determinados traslados de oficinas de farmacia, en unos casos voluntarios, en otros forzosos y en otros de régimen especial, pero su doctrina es de difícil generalización, como también lo es la contraria excluyente de dichas figuras que incorporan otras sentencias de este mismo Tribunal (SSTS 2 y 12 de diciembre de 1980, 29 de abril de 1983, 21 de marzo de 1985, 25 de enero de 1988, 11 de julio de 1989, 28 de septiembre de 1990 y 21 de mayo de 1992, entre otras), por los perfiles casuísticos que presenta la aplicación de los artículos 6.4 y 7.1 y 2 CC, necesariamente apegada a los supuestos fácticos contemplados en cada sentencia.

    Así, pues, se ha consolidado la doctrina de que los condicionamientos casuísticos que demanda la aplicación de los principios de buena fe, abuso de derecho y fraude de ley, exigen un examen detenido de las motivaciones y elementos fácticos concurrentes en cada caso concreto. Y también que siendo lícito, en principio, que cualquier farmacéutico legalmente establecido solicite el traslado voluntario, siempre que respete las limitaciones establecidas el artículo 7 del R.D. 909/78, han de concurrir especiales circunstancias para estimar abusivo el ejercicio de semejante derecho y para denegar el traslado con base en tal figura; circunstancias tales como las señaladas de la utilización de información privilegiada que no esté al alcance de los demás farmacéuticos, perjuicio cualificado para éstos, o menoscabo del servicio público cuya mejora, después de todo, constituye la principal razón a considerar tanto para la autorización de apertura de oficinas de farmacia como para su traslado. Así lo han confirmado, en los últimos tiempos, las Sentencias de esta misma Sala de 4 de abril de 1.997, 24 de marzo de 1.999 y 3 de julio de 2000.

    En el supuesto que se contempla, la sentencia recurrida en casación no recoge como probados ningún hecho que permita sostener la concurrencia de alguna de las indicadas circunstancias o de otras que, cualificando la aproximación al centro sanitario, permitan fundar un ejercicio contrario a la buena fe, abusivo o antisocial que sobrepase los límites del derecho al traslado, a pesar de las alegaciones en instancia de los actores. Por el contrario, la resolución judicial únicamente expresa como circunstancias especiales concurrentes, por una parte, la instalación provisional de la oficina de farmacia en un piso y la ubicación del nuevo local en la misma manzana, que sólo dista 50 metros, y, por otra, invoca como principios inspirador de su decisión la mejor prestación del servicio que se produce situando la ofician de farmacia en "lugares de fácil acceso a los usuarios". Y no debe olvidarse que la naturaleza propia del recurso de casación impide a esta Sala sustituir a la de instancia en la valoración de la idoneidad de los locales, donde estaba instalada la oficina de farmacia y donde pasa a ser instalada como consecuencia del traslado de que se trata.

TERCERO

La desestimación de todos los motivos del recurso de casación interpuesto lleva consigo la imposición a los recurrentes de las costas, conforme al art. 102.3 de la Ley Jurisdiccional.

En nombre de su Majestad el Rey y, en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanando del pueblo español, nos confiere la Constitución.

FALLAMOS

Que con desestimación de los motivos alegados del recurso interpuesto por la representación procesal de doña Celestina y don Adolfo , contra la sentencia, de fecha 24 junio de 1995, dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la comunidad Valenciana, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 3844/93, debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto, con imposición a los recurrentes de las costas causadas en el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario certifico.

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