STS, 3 de Julio de 2000

PonenteRODOLFO SOTO VAZQUEZ
Número de Recurso6455/1994
Fecha de Resolución 3 de Julio de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DOÑA Lourdes , DOÑA Yolanda Y DOÑA Carmen , representados por el Procurador Don Manuel Infante Sánchez contra la Sentencia dictada con fecha 30 de julio de 1.994 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en el recurso nº 462/93, sobre traslado de oficina de farmacia; siendo parte recurrida DON Augusto , representado por el Procurador Don Nicolas Muñoz Rivas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 30 de julio de 1.994 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja se dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, contra los Acuerdos del Pleno del CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS DE FARMACEUTICOS DE ESPAÑA del día 17 de junio de 1.993 y del Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Rioja de 5 de abril de 1.993, debemos declarar y declaramos su nulidad, por no ser conformes a Derecho, declarando el derecho al recurrente D. Augusto a trasladar su Oficina de Farmacia de la CALLE000 NUM000 a la CALLE001 de Berceo NUM001 , de Logroño. Sin condena al pago de las costas".

SEGUNDO

Mediante escritos de 5 y 8 de septiembre de 1.994 por las representaciones procesales del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España y de Doña Lourdes , Doña Yolanda y Doña Carmen , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.

Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de fecha 20 de septiembre de

1.994, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO

Emplazadas las partes, el Procurador Don Manuel Infante Sánchez compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 2 de noviembre de 1.994 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, en su día, se dicte Sentencia estimando el recurso, casando la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja con fecha 30 de julio de 1.994, declarando conforme a Derecho los acuerdos impugnados, con imposición de costas.

Por Auto de fecha 5 de abril de 1.995 se declaró desierto el recurso de casación preparado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos contra la Sentencia de fecha 30 de julio de 1.994 del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Nicolas Muñoz Rivas enrepresentación de Don Augusto .

CUARTO

Mediante Providencia de 3 de junio de 1.996 se admitió el recurso de casación interpuesto por Doña Lourdes , Doña Yolanda y Doña Carmen y se dio traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido el Procurador Don Nicolas Muñoz Rivas presento su respectivo escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, trás los trámites pertinentes dicte sentencia, mediante la cual se declare no haber lugar al recurso, con expresa imposición de costas a los recurrentes.

QUINTO

Mediante Providencia de fecha 20 de junio de 2.000 se acordó suspender el señalamiento del presente recurso que estaba fijado para el día 21 de junio de 2.000, señalándose nuevamente para votación y fallo del mismo el día 28 de junio de 2.000, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna la estimación del recurso contencioso-administrativo entablado contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, que había denegado el traslado voluntario de oficina de farmacia solicitado dentro de la ciudad de Logroño.

Los dos motivos que se alegan en pro del recurso de casación, sostenido únicamente por la parte coadyuvante puesto que el Consejo General de Colegios de Farmacéuticos no ha comparecido ante este Tribunal, se amparan en el artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción de 1.956; pero del sucinto examen del contenido de los mismos no se puede sacar otra conclusión que la procedencia de su estudio y estimación o desestimación conjuntos, puesto que si bien se invoca la infracción de los artículos 6.4, 71 y 2 del Código Civil -así como de la Jurisprudencia complementaria de esta Sala- en el primero, en el segundo de ellos se citan como vulnerados, por interpretación errónea, los artículos 2, 3.2 y 7 del R.D. 909/78 alegando que el sentido atribuible a los mismos no puede ir en contra de los principios básicos de buena fe, fraude de ley o abuso de derecho, que son precisamente los amparados por los preceptos mencionados en el primer motivo.

SEGUNDO

Postula la parte recurrente que la Jurisprudencia de esta Sala (2 de enero de 1.990, 20 de marzo de 1.992, 21 de septiembre de 1.992 y 29 de junio de 1.993) ha venido sosteniendo que los derechos se ejercerán conforme a las exigencias de la buena fe, adoptando un comportamiento ético en su ejercicio que impida la posibilidad de dañar, y observándose la ausencia de semejantes postulados en la conducta del recurrido, quien, habiendo adquirido una farmacia en la CALLE000 de Logroño, pide de modo inmediato su traslado a otro lugar alegando deficiencia en las condiciones higiénico-sanitarias de la misma, añadiendo en su demanda -formulada a la vista de la negativa del Colegio Provincial a otorgarle el trasladoque la petición se hallaba basada en la mejor del servicio y atención debidos al público de la zona, con alta densidad de población. Para la parte coadyuvante, no solo es revelador de ese fraude legal y abuso de derecho la circunstancia de que se hubiese abonado la suma de 40 millones de pesetas por la adquisición del primer local, pretendiendo ignorar las deficientes condiciones sanitarias de la misma, sino que el punto al que pretende trasladarse -con un conjunto de residentes aproximado a los 15.000- ya se encuentra servido por tres farmacias, dándose además la circunstancia de que el nuevo local en el que pretende instalarse se encuentra en las proximidades de un Centro de Salud.

TERCERO

La adquisición de una farmacia es un negocio totalmente legal, como lo es la solicitud de traslado voluntario, sometido únicamente a las reglas del artículo 7º del R.D. de 1.978, en el que se recoge asimismo la necesidad de ajustarse a las previsiones de los artículos 2 y 3.2, cuyo cumplimiento en este caso está fuera de toda duda. Y es asimismo obligación de los Colegios de Farmacéuticos otorgar dicho traslado voluntario siempre que concurran las previsiones legales que lo autorizan.

Es cierto que, al igual que cualquier otro derecho normativamente reconocido, el ejercicio del mismo ha de ajustarse a los postulados de buen fe y ausencia de utilización abusiva que son aplicables al ejercicio de las facultades reconocidas por las leyes, como también lo es que en algunos casos concretos esta Sala ha apreciado la existencia de ejercicio abusivo en dicha facultad, casi siempre atendiendo a circunstancias muy precisas como pueden serlo el no contar con local construido en el que instalarse (Sentencias de 21 de septiembre de 1.992), o la distancia con otra farmacia en núcleo de población de 2.000 habitantes (Sentencia de 2 de enero de 1.992), o bien la necesidad de mantener la atención al núcleo (Sentencia de 16 de julio de 1.990). No obstante, y a partir sobre todo de la resolución de este Tribunal, dictada en trámite de revisión de doctrina, de 21 de marzo de 1.985 se ha consolidado la doctrina de que los perfiles casuísticos que demanda la aplicación de los principios de buena fe, abuso de derecho y fraude de ley, exigen unexamen detenido de las motivaciones y elementos fácticos concurrentes en cada caso concreto. Y también que siendo lícito en principio que cualquier farmacéutico legalmente establecido solicite el traslado voluntario dentro del ámbito territorial del municipio, siempre que respete las limitaciones establecidas en los artículos 2 y 3.2 del R.D. 909/78, han de concurrir especiales circunstancias que permitan estimar abusivo el ejercicio de semejante derecho para que pueda serle denegado; circunstancias tales como la utilización de información privilegiada que no esté al alcance de los demás farmacéuticos, perjuicio cualificado para los mismos al incidir en sus esferas de influencia, o menoscabo del servicio público que, después de todo, constituye una de las razones habilitantes para la autorización de apertura de una oficina de farmacia.

Así lo han confirmado en los últimos tiempos las Sentencias de esta misma Sala de 4 de abril de

1.997 y 24 de marzo de 1.999.

CUARTO

Son declaraciones fácticas, no combatidas, de la sentencia de instancia, que en el caso ahora contemplado el demandante ha solicitado el traslado voluntario dentro de la ciudad de Logroño, respetando las exigencias de los artículos 2 y 3.2 del R.D. 909/78, trasladándose desde el casco antiguo de la ciudad a un barrio en el que residen unos 15.000 habitantes y al que asisten únicamente tres farmacias, mediando una distancia de 175 metros entre el nuevo local y el Centro de Salud allí situado.

Que ello pueda suponer un incremento de sus ganancias resulta una aspiración posible y lícita, ya que no es fácilmente concebible el ejercicio meramente filantrópico de la profesión, del mismo modo que es concebible que ese incremento suponga una disminución de los ingresos de los otros farmacéuticos inmediatos. Mas, salvando semejante efecto, no es dable apreciar la concurrencia de ninguna de las razones que pudiesen permitir apreciar en el recurrido una conducta deliberadamente encaminada a causar un perjuicio a esos otros farmacéuticos, ni un empeoramiento del servicio público, ni una incidencia decisiva en la pérdida de la clientela de los mismos, ni, en fin, un modo de comportarse objetivamente desajustado a las exigencias de los intereses profesionales en juego, o de la necesaria asistencia en cuanto al ejercicio del servicio público que supone. En cuanto a la situación con respecto al Centro de Salud, y aparte las razones ya citadas, parece razonable admitir que la distancia de 175 metros es harto suficiente como para no determinar una inmisión decisiva en el flujo de la clientela de sus competidores.

QUINTO

La desestimación del recurso obliga a imponer las costas a tenor del artículo 102.3 de la Ley jurisdiccional.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de La Rioja, con fecha 30 de julio de 1.994, imponiendo a la recurrente las costas causadas en este trámite.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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