El traslado internacional del domicilio social

AutorManuel González-Meneses - Segismundo Álvarez
Páginas465-475

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I Concepto y supuestos

El último Título de la LME se ocupa del traslado internacional del domicilio social. Se compone de dos capítulos: uno dedicado a disposiciones generales y otro sobre el régimen legal de la operación.

La Ley no nos propone una definición de aquello en que consiste esta operación. Del tenor de los artículos 93 y 94 LME se desprende la idea de que este traslado de domicilio o sede, para ser tal, debe conllevar una conservación de la personalidad jurídica de la sociedad en cuestión. Al respecto, hay que tener en cuenta que el lugar del domicilio social es determinante, por lo menos para la ley española (art. 8 LSC), de la nacionalidad de las sociedades mercantiles, lo que a su vez quiere decir la sujeción de dicha sociedad a la ley española. En consecuencia, un traslado del domicilio social de una sociedad española al extranjero o de una sociedad extranjera a España supone, en principio, un cambio de nacionalidad y de ley societaria aplicable a la sociedad afectada (es decir, de la ley que determina la posición jurídica de los socios de la sociedad y el régimen de las relaciones de la sociedad y de sus socios con los terceros). Por ello, admitir la posibilidad de un traslado inter-nacional del domicilio social supone admitir la posibilidad de que ese cambio de nacionalidad y de ley societaria aplicable no suponga una ruptura en la continuidad de la personalidad jurídica de la sociedad en cuestión. La entidad jurídica propia de la sociedad y todas las relaciones jurídicas que la misma pudiera haber trabado subsistirían pese a ese

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cambio de ley aplicable a la misma. Por tanto, no es necesario constituir una nueva sociedad en el país de destino para a continuación disolver la sociedad existente en el país de origen y aportar todo el patrimonio que fue de la misma a la nueva sociedad.

En definitiva, la admisión de esta posibilidad supone un paso adelante en la afirmación de la personalidad jurídica societaria, como algo con tal consistencia, sustantividad o «realidad» que es capaz de trascender las fronteras jurídicas estatales. Tratándose de personas físicas o naturales, parece claro que, salvo para el más tosco positivismo jurídico, la personalidad es algo que trasciende a la nacionalidad, porque un ser humano es tal allá donde se encuentre. Sin embargo, en el caso de las personas jurídicas, puede pensarse que las mismas son, en definitiva, una construcción jurídica (es lo que entendía la clásica teoría de la «ficción»), de manera que se podría predicar de las mismas una clara dependencia de aquel ordenamiento jurídico en el marco del cual se han creado y han obtenido un reconocimiento de su personalidad. Por tanto, admitir que una sociedad pueda trasladar su domicilio a un país distinto del de su creación, cambiando con ello de nacionalidad y de lex societatis aplicable, sin que ello implique discontinuidad alguna en su identidad ni en el conjunto de sus titularidades jurídicas, supone entender que esa personalidad jurídica adquirida en el país de origen es un atributo que funciona de forma independiente de su sujeción a la ley de ese país.

Ni que decir tiene que la posibilidad de este traslado internacional de domicilio se ve afectada no sólo por las convicciones jurídicas propias de las diferentes legislaciones estatales afectadas acerca del reconocimiento de la personalidad jurídica de las figuras asociativas, de la atribución a las mismas de una determinada nacionalidad o sujeción a una ley societaria nacional (criterio de la «incorporación», del domicilio estatutario, de la sede real), sino también por consideraciones de política económica o incluso de política general (el fomento de la inmigración de sociedades como forma de atraer actividad económica, la resistencia a dejar escapar sociedades constituidas o domiciliadas en el propio país, etc.). De hecho, en el ámbito comunitario europeo, aunque ya existe una directiva sobre fusiones transfronterizas, no existe todavía una directiva sobre traslado internacional de domicilio. No se ha pasado al respecto de la fase de propuesta de directiva, aunque el

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Tribunal de Justicia sí ha fijado algún criterio sobre la base del principio de libertad de establecimiento reconocido en los Tratados constitutivos de la Unión.En la Sentencia de 16 de diciembre de 2008 sobre el caso Cartesio, el Tribunal de Justicia sienta la siguiente doctrina: en el estado actual del Derecho comunitario, la libertad de establecimiento no se opone a que un Estado miembro pueda impedir a una sociedad, constituida en virtud de su Derecho, trasladar su domicilio a otro Estado miembro manteniendo su condición de sociedad de Derecho de aquel Estado. No obstante, semejante caso de traslado de domicilio debe distinguirse del relativo al traslado de una sociedad perteneciente a un Estado miembro hacia otro Estado miembro con cambio del Derecho nacional aplicable, transformándose la sociedad en una forma de sociedad regulada por el Derecho nacional del Estado miembro al que se traslada. En efecto, la libertad de establecimiento permite a una sociedad transformarse de esta manera sin que sean necesarias su disolución y su liquidación en el primer Estado miembro, siempre que el Derecho del Estado miembro de acogida permita tal transformación, salvo si alguna restricción a dicha libertad estuviera justificada por una razón imperiosa de interés general.

En el régimen español vigente con anterioridad (arts. 149.2 LSA y 72.2 LSRL), sólo se contemplaba el caso de traslado de sociedades españolas al extranjero y siempre estaba condicionada esta posibilidad a la existencia de un Convenio internacional vigente en España que lo permitiese con mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad. Sólo...

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