STS, 12 de Febrero de 2001

En el recurso contencioso-administrativo nº 751/1992, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia, con fecha 2 de noviembre de 1993, cuyo fallo dice textualmente: "FALLAMOS: Con desestimación de la inadmisibilidad y con estimación del recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador Sr. Zulueta Miarons, contra la Orden Ministerial a que se contraen las presentes actuaciones, debemos anularla por no ser ajustada a Derecho, con todos los efectos inherentes a esta declaración".

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación el Sr. Abogado del Estado. Mediante providencia de 1 de diciembre de 1993 se tuvo el recurso por preparado.

El 15 de marzo de 1994 tuvo entrada en el Registro General del T.S. el escrito del Abogado del Estado interponiendo recurso de casación contra la referida sentencia, en el que suplica sentencia que "estimando el recurso, case y anule la sentencia recurrida, dictando en su lugar otra más conforme a Derecho, por la que sea declarada la conformidad a Derecho de la Orden Ministerial de Transportes, Turismo y Comunicaciones de 28 de febrero de 1990, que modifica y complementa diversos aspectos del régimen jurídico de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones de los transportes de viajeros y mercancías".

Mediante providencia de 26 de mayo de 1994 el recurso fue admitido.

El 5 de julio de 1994 tuvo entrada en el Registro General del T.S. escrito presentado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos de Zulueta Cebrián, en representación de D. Abelardo , oponiéndose al recurso de casación y suplicando sentencia que no de lugar al mismo, confirmando la recurrida.

Por providencia de 6 de noviembre de 2000 se señaló para votación y fallo del recurso el día 31 de enero de 2001, designándose Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Fernando Ledesma Bartret. En la indicada fecha tuvieron lugar ambos actos.

El Sr. Abogado del Estado ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional que declaró la nulidad de la Orden del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones de 28 de febrero de 1990 que modifica y complementa diversos aspectos del régimen jurídico de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones de transportes por carretera de viajeros y mercancías. Más concretamente, el art. 1 de la referida Orden Ministerial declarada nula: modifica los arts. 3, 4, 5, 7, 8 y 9 de la Orden Ministerial de idéntico Departamento, de 22 de febrero de 1988, Orden esta última cuyo art. 1 determina el ámbito de su aplicación referente al "otorgamiento, modificación y extinción de las autorizaciones habilitantes para la realización de transporte público discrecional de viajeros, así como de transporte privado complementario de viajeros"; e incorpora un nuevo artículo, el art. 12, titulado "Suspensión provisional de las autorizaciones", que es del siguiente tenor literal:

"Las empresas transportistas deberán solicitar del órgano competente la suspensión provisional de las autorizaciones de las que sean titulares en los siguientes supuestos:

- Cuando la empresa transmita el vehículo y no sustituya de forma simultánea el mismo.

- Cuando la empresa vaya a cesar provisionalmente en la actividad autorizada, por dedicación temporal del vehículo a otra actividad.

- Cuando por cualquier otra causa de interés de la empresa titular, cese ésta provisionalmente en la actividad de transporte autorizada.

El tiempo máximo que la autorización podrá permanecer en situación de suspensión será de doce meses, contados a partir desde el momento en que se produjo la causa de la misma, debiendo antes de finalizar dicho plazo reanudarse el ejercicio efectivo del transporte autorizado previa solicitud al órgano administrativo competente, el cual levantará la suspensión y expedirá la correspondiente tarjeta siempre que se cumplan los requisitos exigibles para el ejercicio de la actividad y, en su caso, para la sustitución del vehículo.

En el caso de que el citado plazo de doce meses sea sobrepasado, la Administración procederá a la cancelación definitiva de la autorización. Cuando existiendo obligación de pedir la suspensión provisional de la autorización ésta no fuera solicitada, la Administración, sin perjuicio de imponer la sanción que corresponda por dicha omisión, procederá a la cancelación definitiva de la autorización si transcurren doce meses desde que se produjo la causa que debió motivar la suspensión sin que haya cesado la misma".

Asimismo, el art. 2 de la Orden Ministerial declarada nula: modifica los arts. 3, 4, 5, 6, 7, 8, y 9 de la Orden del Ministerio de Transportes, Turismo y Modificaciones de 31 de julio de 1987, cuyo art.1 establece que regula "el otorgamiento, modificación y extinción de las autorizaciones habilitantes para la realización de transporte público discrecional de mercancías así como de transporte privado complementario de mercancías", e introduce un nuevo artículo, el art. 11, titulado "Suspensión provisional de las autorizaciones", en el que textualmente se dispone lo siguiente:

"La empresas transportistas deberán solicitar del órgano competente la suspensión provisional de las autorizaciones de las que sean titulares en los siguientes supuestos:

- Cuando la empresa transmita el vehículo y no sustituya de forma simultánea el mismo.

- Cuando la empresa vaya a cesar provisionalmente en la actividad autorizada, por dedicación temporal del vehículo a otra actividad.

- Cuando por cualquier otra causa de interés de la empresa titular, cese ésta provisionalmente en la actividad de transporte autorizada.

Cuando se produzca alguno de dichos supuestos la empresa titular de la autorización deberá notificarlo al órgano competente en el plazo de un mes desde que se produzca la causa que lo motiva, a fin de que por aquél se proceda a la suspensión provisional de la autorización de transporte, retirando la tarjeta en que estuviera documentada.

El tiempo máximo que la autorización podrá permanecer en situación de suspensión será de doce meses contados a partir desde el momento en que se produjo la causa de la misma, debiendo antes de finalizar dicho plazo reanudarse el ejercicio efectivo del transporte autorizado, previa solicitud al órgano administrativo competente, el cual levantará la suspensión y expedirá la correspondiente tarjeta siempre que se cumplan los requisitos exigibles para el ejercicio de la actividad y en su caso para la sustitución del vehículo.

En el caso de que el citado plazo de doce meses sea sobrepasado, la Administración procederá a la cancelación definitiva de la autorización. Cuando existiendo obligación de pedir la suspensión provisional de la autorización ésta no fuera solicitada, la Administración, sin perjuicio de imponer la sanción que corresponda, procederá a la cancelación definitiva de la autorización si transcurren doce meses de dicha omisión, desde que se produjo la causa que debió motivar la suspensión, sin que haya cesado la misma".

Finalmente, la Orden Ministerial declarada nula contiene una Disposición Transitoria, que establece:

"El requisito de seis años de antigüedad máxima de los vehículos a efectos de poder referir a los mismos las correspondientes autorizaciones de transporte, previsto en los artículos 1. y 2. de la presente Orden, será de aplicación a partir del día 1 de mayo de 1990, manteniéndose hasta entonces la antigüedad máxima de ocho años.

No obstante, cuando las autorizaciones vayan a adscribirse a vehículos que hayan venido realizando legalmente transporte en España, el referido requisito de seis años de antigüedad máxima se exigirá a partir del día 1 de enero de 1991 si se trata de autorizaciones de transporte público, de transporte de viajeros o de mercancías, y a partir del día 1 de enero de 1992 si se trata de transporte privado, manteniéndose hasta dichas fechas para los referidos vehículos la antigüedad máxima de ocho años".

La sentencia impugnada fundamenta su fallo en los siguientes argumentos: 1º) la Orden Ministerial de 28 de febrero de 1990 no sólo modifica las OOMM que cita en su preámbulo sino que "a través de esa modificación viene a desarrollar también la Ley 16/1987, de 30 de julio, sobre la Ordenación de Transportes Terrestres", por lo que considera que dicha Orden Ministerial "es una de las incursas en el art. 22.3 de la Ley 30/1980, del Consejo de Estado"; 2º) al comprobar que "en el itinerario de su elaboración, se ha omitido el preceptivo Dictamen de la Comisión Permanente de dicho Consejo", concluye que se ha "suprimido el preceptivo control impuesto para garantizar el principio de legalidad y de jerarquía normativa"; 3º) en apoyo de su tesis la sentencia recurrida invoca que la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de marzo de 1989, declaró la nulidad de pleno derecho de la Orden Ministerial de 23 de diciembre de 1983, reguladora del régimen jurídico de otorgamiento, modificación y extinción de las autorizaciones de transporte público discrecional de viajeros por carretera, por falta de consulta a la Comisión Permanente del Consejo de Estado"; y 4º) también recuerda que la STS de 14 de noviembre de 1989 dijo que "esta exigencia no se mitiga por el hecho de que la modificación sea con carácter transitorio de la regulación reglamentaria que se modifica" y que según la jurisprudencia "la previa consulta a la Comisión Permanente del Consejo de Estado está reservada a las normas reglamentarias directamente conectadas a la Ley y a sus ulteriores modificaciones, para que el Alto Organo Consultivo garantice que la potestad reglamentaria se acomoda y no contraviene la Ley, de la que es mero producto subordinado".

El Abogado del Estado ha interpuesto este recurso de casación al amparo del art. 95.1.4º de la L.J. de 1956, modificada por Ley 10/1992, de 30 de abril, invocando como único motivo la infracción del art. 22.3 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, 3/1980, de 22 de abril, que exige el dictamen preceptivo de la Comisión Permanente del Consejo de Estado en relación con "los Reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como de sus modificaciones". El Abogado del Estado construye el motivo alegando: 1º) que la Orden Ministerial de 28 de febrero de 1990 no es un Reglamento ni una disposición general en ejecución de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres 16/1987, de 30 de julio, sino que se limita a desarrollar el Reglamento vigente al tiempo de su promulgación, de 9 de diciembre de 1949, tratándose de una norma de carácter reglamentario que regula aspectos concretos del Reglamento citado, modificando a tal efecto las Ordenes de 31 de julio de 1987 y 22 de febrero de 1988, también dictadas en ejecución de aquel Reglamento; 2º) que la Orden Ministerial declarada nula no tiene en ningún caso el carácter de desarrollo reglamentario general de una Ley, en este caso de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, por lo que tampoco se cumple el condicionante a que se refiere el citado precepto de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, apoyando esta tesis en la jurisprudencia contenida en las SSTS de 18 de octubre de 1990, 25 de octubre de 1990 y 30 de abril de 1991, de las que extrae el criterio de considerar que el Dictamen del Consejo de Estado es preceptivo sólo y siempre que la disposición tenga un alcance general en su función de desarrollo o complemento de las leyes, requisito que, a su juicio, no concurre en aquella Orden Ministerial, a la que imputa un "carácter concreto y particular, ni siquiera constitutivo de un primer grado de desarrollo reglamentario"; y 3º) que el vigente Reglamento de Transportes Terrestres, aprobado por R.D. 1211/1990, de 28 de septiembre, expresamente deja en vigor tan citada Orden Ministerial de 28 de febrero de 1990.

A estos argumentos del Abogado del Estado opone la parte recurrida: 1º) que la Orden Ministerial controvertida no desarrolla el Reglamento de 1949 sino la LOTT de 1987, en particular sus arts. 15.2.a) y c), 16 y las Secciones Segunda y Tercera de su Título II, referentes a los títulos administrativos habilitantes para el ejercicio de la actividad y los requisitos generales para su ejercicio, citando en apoyo de este argumento el preámbulo de aquella disposición general, en el que se dice: "Por último, y en la línea con las previsiones de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres de 31 de julio de 19987... se flexibiliza el régimen de transmisión de las autorizaciones de transporte"; 2º) que la O.M. de 23 de diciembre de 1983, que la STS de 15 de marzo de 1989 declaró nula por omisión del Dictamen del Consejo de Estado, se promulgó con idéntico fin que la Orden Ministerial de 28 de febrero de 1990; 3º) que las SSTS de 18 y 25 de octubre de 1990 y 30 de abril de 1991 que el Abogado del Estado invoca se refieren a supuestos diferentes, es decir, a disposiciones generales en las que no concurren las mismas características que en la aquí enjuiciada; 4º) que, como se afirma en la STS de 23 de diciembre de 1991, la omisión del preceptivo Dictamen en el caso de una Orden Ministerial tiene mayor relevancia formal "dado que la competencia misma del Ministro para expedir el Reglamento en forma de Orden Ministerial, depende del sentido del referido Dictamen por cuanto, cuando el Ministro disienta de él, debe elevar el asunto a la deliberación colegiada del Consejo de Ministros"; y 5º) "que el hecho de que el vigente Reglamento de Transportes Terrestres establezca que la citada Orden se halla en vigor acredita que la misma no es temporal ni excepcional, por lo que no tiene carácter concreto y particular, sino al contrario que es una norma permanente y general que se adecua y desarrolla a la Ley 16/1987".

El recurso no puede ser acogido y la sentencia debe ser confirmada. La O.M. declarada nula -como las dos que modifica- se promulgó en un tiempo en que ya había entrado en vigor la nueva LOTT (Ley 16/1987, de 30 de julio), lo que tuvo lugar, con arreglo a su disposición final, al día siguiente de su publicación en el BOE de 31 de julio de 1987, y todavía no había sido promulgado el Reglamento de dicha Ley, que fue aprobado mediante R.D. 1211/1990, de 28 de septiembre, publicado en el BOE de 8 de octubre de 1990. La LOTT (Disposición Derogatoria 2) derogó cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opusieran a lo en ella dispuesto y estableció (Disposición Derogatoria 3) que a la entrada en vigor de los reglamentos generales para su ejecución quedarían derogadas el resto de las normas reguladoras de los transportes mecánicos por carretera y por ferrocarril, excepto las que expresamente se declarasen vigentes. Por su parte, el Reglamento de 28 de septiembre de 1990, en el apartado 1.a) de su Disposición sobre Derogaciones y Vigencias, derogó expresamente el D. de 9 de diciembre de 1949, por el que fue aprobado el Reglamento para la aplicación de la Ley de Ordenación de los Transportes Mecánicos por Carretera de 27 de diciembre de 1947.

Como se reconoce explícitamente en los preámbulos de las OOMM de 31 de julio de 1987 y 22 de febrero de 1988, modificadas por la O.M. de 28 de febrero de 1990, la nueva LOTT implicó "un profundísimo cambio en el régimen de prestación de los transportes discrecionales de mercancías y de viajeros". Tan profundo que, como igualmente reconocen ambos preámbulos en términos similares, se hizo precisa la sustitución urgente y a reserva del futuro desarrollo reglamentario de la vigente normativa reguladora del régimen de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones de transporte de mercancías y de viajeros, por otra que se adecuara a los cambios citados y que tuviera en cuenta la incidencia de los mismos en el funcionamiento del sector. Es decir, las propias Ordenes Ministeriales modificadas reconocen, en contra de lo que el Abogado del Estado sostiene, que no desarrollan el Reglamento de 1949 sino que ejecutan la nueva LOTT dada la incompatibilidad existente entre el ordenamiento jurídico derogado y el que la nueva Ley incorpora. Mas como quiera que todavía no había sido promulgado el Reglamento General (el preámbulo de la O.M. de 1987 alude a la "existencia de un Proyecto de Real Decreto, actualmente en tramitación") y era preciso y urgente desarrollar la Ley antes de que el Reglamento General se promulgase, se aprobaron aquellas dos Ordenes Ministeriales, conteniendo ambas normas por medio de las cuales se procedía a desarrollar, entre otras, las disposiciones de la LOTT contenidas en sus Títulos II (Capitulo I, Secciones Segunda y Tercera) y III (Capítulo III, Secciones Primera, Segunda y Tercera), anticipándose así lo que era propio del Reglamento General. Esta anticipación de una regulación general propia del reglamento de ejecución de la nueva LOTT se halla inequívocamente reconocida en los preámbulos de las Ordenes Ministeriales que la de 28 de febrero de 1990 modifica, y por tanto, es igualmente predicable de esta última.

A la misma conclusión nos lleva el examen del preámbulo de la Orden Ministerial declarada nula y el informe emitido por la Secretaría General Técnica del Ministerio durante el procedimiento de su elaboración. En efecto, el párrafo quinto de aquel preámbulo dice: "Se aborda asimismo en la presente Orden el problema, no resuelto de una forma general por la normativa anterior, de cesación profesional de la actividad de transporte autorizada, bien por transmisión y no sustitución simultánea del correspondiente vehículo, por dedicación provisional de éste a otra actividad como puede ser la de arrendamiento, por incumplimiento transitorio de alguno de los requisitos para el ejercicio de la actividad transportista, o simplemente por interés de lo autorizado, previéndose a tal efecto que las autorizaciones puedan quedar vigentes pero en situación de suspensión durante un plazo máximo de doce meses". Con esta justificación se introduce en la Orden Ministerial de 1987 el nuevo art. 11, y en la Orden Ministerial de 1988 el nuevo art. 12. Por otra parte, en el párrafo último del mismo preámbulo se añade: "en línea con las previsiones de la LOTT de 31 de julio de 1987, de consideración independiente de las autorizaciones respecto a los vehículos a que en cada momento puedan estar referidas, se flexibiliza el régimen de transmisión de las autorizaciones de transporte, previendo que dicha transmisión pueda realizarse sin que resulte obligada la de los vehículos a los que estuvieran anteriormente referidas", justificándose con tales términos las innovaciones que se introducen en los respectivos artículos 8 de cada una de las dos Ordenes modificadas. También aquí se hace explícita la voluntad de regular un problema "no resuelto de una forma general por la normativa anterior" y de desarrollar las previsiones de la Ley "flexibilizando el régimen de transmisión de las autorizaciones de transporte". Pues bien, cuando la Secretaría General Técnica del Ministerio informa ambos preceptos afirma, respecto de las innovaciones introducidas en los arts. 8, que la reforma "va en la línea de la LOTT" pero que "el tema sería más bien materia de Reglamento". Y al examinar este mismo informe el texto de los que serían los arts. 11 y 12, dice textualmente: "consideramos que se trata de una situación nueva respecto a las autorizaciones, lo que debería plantearse en función de lo que establezca al respecto el futuro Reglamento de desarrollo de la LOTT en aras del principio de seguridad jurídica del ordenamiento". Por dos veces, pues, el informe de la SGT reconoce en términos inequívocos tratarse de materias propias del Reglamento General de la LOTT, como, en términos menos rotundos, asimismo lo dice cuando se ocupa de la nueva redacción de los proyectados artículos 7.

Partiendo de cuanto llevamos expuesto, no podemos acoger el único motivo de impugnación en que el Abogado del Estado funda su recurso de casación. La O.M. de 28 de febrero de 1990 es una disposición general que modifica otras disposiciones generales aprobadas en ejecución de la LOTT, al tiempo que introduce "ex novo" regulaciones para la ejecución de aquella Ley. Así se reconoce en los preámbulos de las tres Ordenes Ministeriales. Así se desprende de la directa conexión de la Orden Ministerial declarada nula con el contenido de la LOTT, conexión sin intermediación alguna de Reglamento del cual la Orden Ministerial pudiera ser desarrollo. Así se deduce del contenido material de la regulación que introduce, que afecta a aspectos sustanciales del régimen jurídico de los transportes públicos discrecionales de mercancías y viajeros. En presencia de tales circunstancias, era desde luego preceptivo el Dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado, aunque no se tratara del Reglamento General de la LOTT sino de su ejecución parcial en aspectos sustanciales, anticipatorios de la regulación que después acogería, ya con carácter definitivo, dicho Reglamento General. La preceptividad del Dictamen, como dice la sentencia impugnada, encuentra su razón de ser en el principio de legalidad, pues esa intervención del supremo organo consultivo del Gobierno (art. 1.1 de la LOCE 3/1980) o de sus correspondientes autonómicos está para asegurar a priori el sometimiento pleno de las Administraciones Públicas a la Ley y al Derecho, insertándose en el procedimiento administrativo común como una garantía esencial, que no puede ser sustituida por el informe de la Secretaría General Técnica (SSTS de 16 de enero de 1993 y 20 de enero de 1992). La sentencia de la Sala Especial de Revisión del T.S. de 16 de junio de 1989 ha destacado el carácter profiláctico de tal Dictamen, emitido por un organo cuya relevancia constitucional se encuentra reconocida por las SSTC 56/1990, de 29 de marzo (en particular, su fundamento jurídico 37) y 204/1992, de 26 de noviembre, y por los recientes AATS de 6 y 13 de octubre 2000 (en las Cuestiones de Competencia 918/2000 y 1231/2000).

La interpretación que mantenemos sigue el criterio recogido en las dos sentencias que la recurrida en casación cita y no entra en confrontación con la de las sentencias que el Abogado del Estado opone, referidas a supuestos diferentes. Así, la STS de 30 de abril de 1991 se ocupa de una Orden Ministerial que era desarrollo de un Reglamento dictaminado por el Consejo de Estado; la STS de 25 de octubre de 1990 se refiere a un Real Decreto que no participaba de la naturaleza de disposición reglamentaria según una uniforme y constante jurisprudencia (doctrina de las SSTS de 22 de febrero y 29 de noviembre de 1988, y 31 de enero y 12 de junio de 1989); y la STS de 18 de diciembre de 1990 juzga un Reglamento, aprobado por Orden Ministerial, que no pertenecía el género de los denominados ejecutivos, por cuanto no se dirigía a desarrollar o completar Ley previa habilitante, sino que era simple manifestación de la escala de la normatividad en su inferior grado, introduciendo regulaciones de segundo grado, de carácter técnico, para las que el Ministerio se hallaba habilitado por Ley, y por el Reglamento General de dicha Ley que había sido aprobado previa audiencia del Consejo de Estado.

De acuerdo con el art. 102.3 de la L.J., procede la imposición de las costas a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey,