STS 21/2007, 29 de Enero de 2007

Con fecha 16 de abril de 1998 se presentó demanda interpuesta por la mercantil FERIA SERVICE S.L. contra la mercantil AFTRANS S.L. solicitando se dictara sentencia por la que se declarase que esta demandada "está obligada a indemnizar a mi principal en el importe de los daños y perjuicios que se le han causado por los hechos relatados en la demanda cuya cuantificación se realizará en la sentencia y de acuerdo con las pruebas practicadas en este litigio y, de no ser posible, se deferirá a la fase de ejecución de sentencia conforme a las bases que en la misma se establezcan y, subsidiariamente, de no ser posible establecer dichas bases, se declarará únicamente el deber que tiene la demandada de indemnizar a mi principal, condenando a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones y a satisfacer a mi principal la suma resultante así como sus intereses desde la fecha de la presente demanda y las costas a las que deberá ser expresamente condenada."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Palma de Mallorca, dando lugar a los autos nº 323/98 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda solicitando su total desestimación con expresa imposición de costas a la parte actora.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 1998 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Alemany Morey en nombre y representación de Feria Service, S.L., debo declarar y declaro que la demandada está obligada a indemnizar a la demandante con 6.100 pesetas y 71.867.379 marcos alemanes al cambio oficial a fecha de hoy, condenando a Aftrans, S.L. a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar a la demandante esas sumas, sin efectuar expreso pronunciamiento sobre las costas causadas."

Interpuesto por la demandada contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 720/98 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 7 de diciembre de 1999 desestimando el recurso, confirmando la sentencia apelada e imponiendo a la recurrente las costas de la apelación.

Anunciado recurso de casación por la demandada-apelante contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por la Procuradora Dª Dolores Jaraba Ribera, luego sustituida por la Procuradora Dª Isabel Juliá Corujo, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en un solo motivo formulado al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 y fundado en infracción de los arts. 17.1, 19, 23 (apdos. 5 y 6), 26 y 29.1 del Convenio de Ginebra relativo al contrato de transporte internacional de mercancías por carretera y 359 de la propia LEC de 1881.

Personada la actora como recurrida por medio del Procurador D. Miguel Angel de Cabo Picazo, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 20 de noviembre de 2002, la mencionada parte recurrida presentó su escrito de impugnación poniendo de manifiesto la inadmisibilidad del recurso por insuficiencia de la cuantía litigiosa, señalando luego que lo planteado en el mismo era cuestión nueva e impugnando también el desarrollo argumental del motivo, por todo lo cual interesó la desestimación del recurso con imposición de costas a la parte recurrente.

Por Providencia de 10 de noviembre de 2006 se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 10 de enero siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El juicio de menor cuantía causante de este recurso de casación se inició por demanda de una sociedad dedicada a la instalación y acondicionamiento de centros feriales contra otra dedicada al transporte y con la que aquélla había contratado el del material necesario, desde Palma de Mallorca, para la instalación del stand de un tercero en una feria a celebrar en Frankfurt (Alemania), a donde dicho material debía llegar, como muy tarde, el 1 de noviembre de 1997. En la demanda se alegaba el incumplimiento total del contrato de transporte por la sociedad transportista demandada, puesto que el día 4 de ese mismo mes de noviembre todavía se desconocía el paradero del camión con el material, y con base en los arts. 1101, 1106 y 1107 CC se pedía la condena de la referida transportista a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios sufridos, más los intereses de la suma indemnizatoria resultante desde la fecha de la propia demanda, ya que un representante de la actora tuvo que desplazarse a Frankfurt el 2 de noviembre, al no haber llegado el material, y para cumplir el compromiso de la actora con el tercero se había visto obligado a arrendar en Alemania el material necesario para la instalación.

La sociedad transportista demandada contestó a la demanda alegando que si el camión no se encontraba en Frankfurt el 1 de noviembre de 1997 ello fue debido únicamente a la imposibilidad derivada de una huelga de camioneros en Francia, con piquetes que habían causado daños al camión y obligado a su conductor a regresar a España, por lo que, con base en el art. 1105 CC y calificando aquel acontecimiento como fuerza mayor, pidió la total desestimación de la demanda.

Centrada la fase probatoria del litigio en si la referida huelga de camioneros había sido o no la causa de que el material no llegara a Frankfurt en la fecha acordada, ambas partes dedicaron sus respectivos escritos de resumen de pruebas (art. 701 párrafo primero LEC de 1881 ) a valorar el resultado de las practicadas en orden a la incidencia de la huelga en la prestación a que se había obligado la transportista demandada, concluyendo la actora que tal incidencia era inexistente porque el camión ni siquiera había llegado a salir del puerto de Barcelona, de modo que difícilmente su conductor podía haber sido sorprendido por la actuación de los piquetes en territorio francés, y sosteniendo por el contrario la demandada, para la cual el núcleo del debate se centraba "en si efectivamente el camión no llegó al destino pactado por culpa o negligencia o, de lo contrario, se produjo la fuerza mayor" alegada por ella misma, que si bien la huelga estaba convocada para el 2 de noviembre, fecha en la que el material ya tenía que haber llegado a su punto de destino, sin embargo las actuaciones de los piquetes habían comenzado con anterioridad, según resultaba de las pruebas que dicha parte demandada analizaba, por lo cual reiteraba su petición de desestimación total de la demanda tras citar el art. 1124 CC .

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, salvo en su petición de condena al pago de intereses, concretando la suma indemnizatoria, de acuerdo con la prueba practicada, en 71.867'379 marcos alemanes al cambio oficial en la fecha de la propia sentencia (1 de septiembre de 1998) más 6.100 ptas. Su fundamento era el art. 1101 CC y la inaplicabilidad del art. 1105 del mismo Cuerpo legal por haber quedado probado que la huelga de camioneros en Francia no había comenzado hasta el día 2 de noviembre y no haberse probado, en cambio, la actuación de los piquetes contra el camión el 31 de octubre.

Interpuesto recurso de apelación únicamente por la transportista demandada, que centró su impugnación en que sólo había existido un mero retraso, por lo que en aplicación del Convenio de Ginebra de 1956 no procedería lo pedido en la demanda, el tribunal de segunda instancia consideró efectivamente aplicable al caso el citado Convenio, entendió no probada la incidencia de la huelga en la ejecución del contrato y, con base en los arts. 17 a 20 de dicho Convenio, concluyó que la demandada transportista no podía quedar exonerada de responsabilidad y que procedía confirmar la sentencia apelada porque sus razonamientos debían ser estimados "en esencia".

Contra la sentencia de apelación preparó recurso de casación la demandada-apelante mediante escrito presentado el 5 de enero de 2000 en el que se aducía que "según los tipos fijos de cambio actualmente en vigor un euro es equivalente a 1'95583 marcos alemanes. Como quiera que un euro equivale también a 166'386 pesetas, se deduce que cada marco alemán equivale a 85'072 pesetas. La cuantía de la condena expresada en dicha divisa de 71.867'379 equivale en pesetas a 6.113.901'67. Añadidas las 6.100 pesetas a las que también se condena a mi mandante, asciende la suma a 6.120.001'6 pesetas, por encima del límite de cuantía establecido en el artículo 1687.1º c de 6.000.000 de pesetas". La parte actora-apelada se opuso a la preparación interesada alegando que el cambio del marco alemán a tener en cuenta era a fecha 1 de septiembre de 1998, es decir la de la sentencia de primera instancia, y que como en tal fecha no estaba en vigor el sistema de cambio mediante euros, había de estarse al valor del marco por entonces, que "según tiene entendido" dicha parte no superaba las 80 pesetas por marco, por lo que no se superaría el mínimo de

6.000.000 de pesetas establecido en el art. 1687-1ºc) LEC de 1881, a todo lo cual añadía la actora que "en cualquier caso debería ser el adverso quien hubiera solicitado los oportunos medios de prueba al respecto (lo que no ha efectuado) toda vez que debe ser el recurrente quien soporte la carga de la prueba".

El tribunal de apelación acordó tener por preparado el recurso de casación "habida cuenta de la cuantía del litigio", sin más, y la parte demandada-apelante lo interpuso ante esta Sala mediante un solo motivo, formulado al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 y fundado en infracción de los arts. 17.1, 19, 23, 26 y 29.1 del Convenio de Ginebra relativo al Contrato de Transporte internacional de mercancías por carretera y 359 LEC de 1881.

La parte actora-apelada, recurrida en casación, presentó su escrito de impugnación alegando la inadmisibilidad del recurso de casación por ser el litigio de cuantía indeterminada; señalando que el único motivo del recurso plantea una cuestión totalmente nueva, inadmisible en casación según reiterada doctrina de esta Sala que por sí sola determinaría la desestimación del recurso; y finalmente, oponiéndose en el fondo a las infracciones normativas alegadas en el único motivo de casación, aunque no sin subrayar que, dados los términos en que la hoy recurrente había contestado en su día a la demanda, "no pudo alegarse ni plantearse prueba en relación a la existencia o no de dolo o negligencia", como tampoco sobre la constancia o no de un interés especial en la entrega, pues "si la contraparte hubiese alegado esa cuestión al contestar a la demanda, hubiese sido posible la práctica de prueba para corroborar que el precio del transporte incluía ese interés especial, e incluso de una prima de seguro por razón de ese interés".

De lo antedicho se desprende que la primera cuestión a examinar por esta Sala es si contra la sentencia de apelación cabía recurso de casación con arreglo al art. 1687 LEC de 1881, ya que en caso negativo concurriría la causa de inadmisión prevista en el art. 1710.1-2ª en relación con el art. 1697, ambos de la misma ley, apreciable ahora como razón para desestimar el recurso.

Pues bien, en principio parecería no caber recurso de casación porque en la demanda se propuso el juicio como de cuantía indeterminada, en la contestación no se puso a ello ninguna objeción y las sentencias de ambas instancias fueron conformes de toda conformidad, por lo que se daría el caso contemplado en la excepción final del art. 1687.1º-b) LEC de 1881. Sin embargo, como quiera que la sentencia de primera instancia, en función del resultado de la prueba practicada, sí concretó la suma indemnizatoria, que fue consentida por la parte actora al no haber apelado ni haberse adherido a la impugnación de la demandada, a tal suma había de atenderse para decidir sobre el acceso a la casación porque, de ser superior al límite de seis millones de pesetas, el recurso cabría entonces al amparo de la letra c) del citado art. 1687-1º (AATS 3-6-93, 14-2-95, 4-2-97, 16-9-97, 27-1-98, 3-2-98, 7-4-98, 13-10-99, 11-1-00 y 2-2-00 entre otros).

Al no haberse fijado en pesetas, sino en marcos alemanes, la partida más importante de dicha suma indemnizatoria, la demandada-apelante, al instar la preparación del recurso de casación, mantuvo que el importe de la condena ascendía a 6.120.001'6 pesetas, resultado de sumar a la partida fijada en pesetas

(6.100 ptas.) otra partida de 6.113.901'67 ptas. como equivalente a la de 71.867'379 marcos alemanes, pero esto último con base en un cálculo manifiestamente erróneo, porque dicha parte lo hizo a partir del valor del euro en marcos y en pesetas en esa fecha (3 de enero de 2000) y, sin embargo, la propia sentencia de primera instancia acordaba que la condena al pago de 71.867 '379 marcos alemanes lo fuera "al cambio oficial a fecha de hoy", es decir, 1 de septiembre de 1998, cuando aún no era procedente la referencia al euro. La parte actora-apelada se opuso a la preparación del recurso de casación poniendo de manifiesto ese cálculo erróneo y proponiendo a su vez una equivalencia aproximada del marco alemán no superior a 80 ptas., por lo que en su opinión el importe de la condena no superaría el límite de los 6.000.000 de ptas. Finalmente, el tribunal de apelación, sin fijar la cuantía, se limitó a tener por preparado el recurso de casación "habida cuenta de la cuantía del litigio".

Así las cosas, lo pertinente es acudir a la resolución del Banco de España de 1 de septiembre de 1998, publicada en el BOE del siguiente día 2, que fijó el cambio oficial del marco alemán en 84'840 ptas. para el comprador y 85'016 ptas. para el vendedor, de lo que resulta que, tomando como referencia esa primera cantidad, el importe de la suma indemnizatoria en marcos alemanes ya sería de 6.097.228 ptas., superior al limite marcado por el art. 1687-1ºc), al que aún habría que añadir las 6.100 ptas. En consecuencia la cuantía litigiosa quedó determinada a partir de la sentencia de primera instancia, y como sobre esa cuantía total se debatió en la apelación y era superior a los 6.000.000 de ptas., la preparación del recurso de casación era procedente y no concurre la causa de inadmisibilidad alegada por la parte recurrida por razón de la insuficiencia cuantitativa del litigio.

Por lo que se refiere al defecto del recurso consistente en el planteamiento de cuestiones nuevas inadmisibles en casación, de todo lo reseñado en el fundamento jurídico primero de esta sentencia de casación se desprende que, efectivamente, el recurso adolece manifiestamente de tal defecto y que por ello procede en este momento desestimarlo, pues en realidad su formulación es más una nueva contestación a la demanda que un recurso de casación ajustado a "las cuestiones objeto de debate" como exigía el ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881 .

Cierto es que el contrato de transporte origen del litigio se regía por el Convenio relativo al Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Carretera hecho en Ginebra el 19 de mayo de 1956, al que España se adhirió por Instrumento de 12 de septiembre de 1973, como también es cierto que en virtud del principio "iura novit curia", el juzgador de instancia tendría que haber aplicado tal Convenio a los hechos alegados por las partes y probados en el proceso. Pero ello no supone que, aprovechándose la hoy recurrente de su innovador planteamiento en apelación, invocando solamente entonces el Convenio de Ginebra, y de que el tribunal de apelación no se detuviera en analizar hasta qué punto ese nuevo planteamiento alteraba los términos del debate, pueda esa misma parte dar ahora un paso más y, mediante un recurso de casación articulado en un solo motivo, suscitar toda una serie de cuestiones reguladas por el Convenio que no fueron en absoluto planteadas en su contestación a la demanda, en su escrito de resumen de pruebas ni en su apelación y que, en definitiva, quedaron sustraídas al debate en las instancias no sólo en su dimensión jurídica sino también en la fáctica, pues al no haberse alegado los hechos contemplados por las normas del Convenio cuya infracción ahora se predica tampoco se habría dado a la parte actora la oportunidad de proponer prueba al respecto.

No se trata, por consiguiente, de un problema de selección de la norma aplicable a unos hechos alegados y probados sino, muy al contrario, de un intento de aprovechar la apelación, y de forma aún más acusada la casación, para plantear un litigio distinto introduciendo todo un cúmulo de cuestiones (dolo o culpa, limite de la indemnización y otras) que la parte hoy recurrente había omitido por completo al contestar a la demanda, trámite preclusivo (art. 693-2ª LEC de 1881 ) en el que la misma parte se limitó a alegar su imposibilidad de llevar a cabo el transporte a causa de una huelga y a pedir su exención de responsabilidad con arreglo al art. 1105 CC, mientras que en la apelación sí citó el Convenio de Ginebra, pero sólo para sostener que lo sucedido había sido un simple retraso, comenzando así la indebida introducción de cuestiones nuevas que ha colmado en su recurso de casación.

Se está, por tanto, ante un caso similar a los contemplados por diversas sentencias de esta Sala cuya doctrina terminante es que no puede aprovecharse la casación para plantear un litigio distinto del delimitado por los escritos iniciales de demanda y contestación ni para remediar los errores y las omisiones alegatorias de tales escritos (SSTS 30-11-04, 13-12-04, 23-12-04 y 4-7-06 entre otras).

Finalmente, aún concurre otra causa más de inadmisibilidad, determinante ahora de la desestimación del recurso, porque éste se articula en un motivo único que, sin embargo, cita como infringidas varias normas de contenido heterogéneo, aunque la mayoría pertenezcan a un mismo Convenio, y, además, una norma reguladora de la sentencia, cual es el art. 359 LEC de 1881, cuya acumulación a aquéllas no sólo aumenta el grado de heterogeneidad interna del motivo sino que incluso tiene su vía casacional en el ordinal 3º y no en el 4º del art. 1692 de dicha ley procesal. Así, la primera parte del motivo consiste en un resumido contraste de los arts. 17.1, 19, 23, 26 y 29.1 del Convenio y 359 LEC de 1881 con los fundamentos de la sentencia recurrida; a continuación se detalla el contenido de los apartados 5 y 6 de dicho art. 23 para, en función de los datos de hecho que la propia recurrente considera probados, mantener que la indemnización nunca debió exceder del precio del transporte por no haberse producido ninguna declaración de valor de la mercancía ni de interés de la entrega, adentrándose también en la carga de la prueba que indebidamente habría impuesto la sentencia impugnada a la parte recurrente sobre la mora, con cita entonces del art. 17 del Convenio ; luego, partiendo también de los hechos que la recurrente considera probados, se afirma que esta misma parte incurrió en retraso, según el concepto de éste en el art. 19 del Convenio ; acto seguido se defiende su exoneración de responsabilidad citando no sólo el art. 17 del Convenio sino también sus arts. 18, 28, 32 y 21 y los arts. 362 y 368 C. Com. y 3.1 del Reglamento de la Ley de Ordenación de Transportes Terrestres, no citados en el encabezamiento del motivo; el apartado siguiente trata de que si al transportista pudiera imputársele una responsabilidad atípica, sería el cargador quien tendría que haberla probado, citándose los arts. 17 y 18 del Convenio y aduciendo que tal actividad probatoria del cargador no existió en este caso; y finalmente, partiendo de los arts. 28, 26 y 29 de Convenio, la última y más extensa parte del alegato del motivo se dedica a aducir que no hubo dolo de la parte recurrente, porque su existencia tendría que haber sido alegada y probada por la parte actora, que tampoco hubo negligencia equiparable al dolo porque habría quedado excluida por la huelga y también habría tenido que ser alegada y probada por la actora y, en fin, que no existió declaración de interés especial en la entrega, según la valoración de la prueba que ofrece la propia parte recurrente en función de lo que ella misma califica como carta de porte adjunta a la demanda, cerrándose el motivo con una cita de los arts. 3 de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres y 23 de su Reglamento pero sin dedicar apartado alguno a justificar la infracción del art. 359 LEC de 1881 denunciada en el encabezamiento.

Bien claramente se advierte, pues, que el motivo incurre de lleno en la manifiesta falta de claridad que innumerables sentencias de esta Sala entienden constitutiva de inobservancia del art. 1707 LEC de 1881 y, por tanto, encuadrable en la causa de inadmisión del art. 1710.1-2ª de la misma ley (por todas, STS 2-6-06 en recurso nº 3889/99 ), pues a la heterogeneidad de las normas citadas, por más que la mayoría pertenezcan a un mismo Convenio, se une la mezcla de cuestiones sobre valoración de pruebas y carga de la prueba, así como la omisión de alegato inteligible alguno sobre la infracción del art. 359 LEC de 1881 .

A su vez, resulta más que patente la estrecha relación de todo ese cúmulo de deficiencias estructurales con el inadmisible intento de la recurrente de aprovechar la casación para plantear un nuevo y diferente litigio, porque como fue ella misma quien optó por una determinada oposición a la demanda, se ve ahora obligada a tratar de cuestiones de hecho y de carga de la prueba totalmente sustraídas al debate en las instancias, intentando salvar esta barrera por el expeditivo método de desplazar sobre la parte contraria la carga de probar hechos cuya alegación incumbía a la hoy recurrente.

No estimándose procedente el recurso, debe declararse no haber lugar al mismo y, conforme al art. 1715.3 LEC de 1881, imponer a la parte recurrente las costas y la pérdida del depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español