STS 1316/2006, 20 de Diciembre de 2006

1.- El Procurador D. Jesús Miguel Acin Biota, en nombre y representación de la entidad "Expesa Fish, S.A.", interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Veintitrés de Barcelona, siendo parte recurrida la entidad "Naviera de Odiel de Contenedores, S.A." (Contenosa), alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "por la que estimando íntegramente la presente demanda, se declare que NAVIERA DEL ODIEL DE CONTENEDORES (CONTENOSA), S.A., viene obligada a abonar, a mi representada, la cantidad de CIENTO TRECE MIL CIENTO OCHENTA Y NUEVE DOLARES USA (113.189.- USD), y en consecuencia, condene a la demandada a pagar, a mi mandante la referida cantidad más los intereses legales, todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.".

2. - El Procurador Dª. Inmaculada Lasala Buxeres, en nombre y representación de la entidad Naviera del Odiel de Contenedores, S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia "estimando las excepciones de caducidad de la acción ejercitada y/o la de falta de legitimación activa de EXPESA FISH, S.A. y/o la de falta de legitimación pasiva de la demandada NAVIERA DEL ODIEL DE CONTENEDORES, S.A. (CONTENOSA) y/o la de falta e litisconsorcio pasivo necesario, y en su caso desestime la demanda, absolviendo a mi representada NAVIERA DEL ODIEL DE CONTENEDORES S.A. (CONTENOSA) de los pedimentos de la parte actora, con expresa imposición de costas a ésta última, por todas las razones expuestas en este escrito. Subsidiariamente, y para el caso que, conforme a lo pedido por la actora, se considerara a NAVIERA DEL ODIEL DE CONTENEDORES, S.A. (CONTENOSA) como naviero al amparo del artículo 586 del Código de Comercio y del artículo 3 de la Ley de Transporte Marítimo de 1.949 así como por la jurisprudencia reseñada de contrario, suplicando al Juzgado no condene a mi representada Naviera del Odiel de Contenedores, S.A., (CONTENOSA) a pagar una cantidad superior a 41.879.- $ USA, (CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE DOLARES USA) por todas las razones expuestas en este escrito.".

3. - Recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue pertinente. Unidas a los autos, las partes presentaron sus escritos de resumen de pruebas. El Juez de Primera Instancia Número 23 de Barcelona dictó Sentencia con fecha 22 de abril de 1.997, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando totalmente la demanda instada por EXPESA FISH, S.A. debo condenar y condeno a CONTENOSA a pagar a la actora la suma de 113.189 USD, intereses legales desde la interpelación judicial, más las costas del presente juicio.".

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad CONTENOSA, S.A., la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, dictó Sentencia con fecha 3 de noviembre de 1.999, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Estimamos el recurso de apelación interpuesto, por Naviera Odiel de Contenedores, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Veintitrés de Barcelona, en el proceso de que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes, de modo que la dejamos sin efecto y, en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por Expesa Fish, S.A., contra la ahora apelante. No formulamos pronunciamiento de condena en costas respecto de las dos instancias.".

1.- El Procurador D. Juan Carlos Estevez Fernández Novoa, en nombre y representación de la entidad Expesa Fish, S.A., interpuso recurso de casación respecto la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, de fecha 3 de noviembre de 1.999, con apoyo en los siguientes motivos, MOTIVOS DEL RECURSO: PRIMERO.- Al amparo del art. 9.3 y 24 de la Constitución, se alega infracción del principio de seguridad jurídica en relación con el art. 1.6 del Código Civil . SEGUNDO.-Al amparo del nº 4º del art. 1.692 de la LEC se alega vulneración de los arts. 586 del Código de Comercio y 3 de la Ley de Transporte Marítimo de 1.949 y jurisprudencia que los interpreta, en relación con el art. 587 del Código de Comercio . TERCERO.- Al amparo del número 4º del art. 1.692 de la LEC se alega infracción del art. 3.1 del Código Civil, por interpretación indebida de los arts. 586 del Código de Comercio y 3 de la Ley de Transporte Marítimo . CUARTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción por aplicación indebida del art. 73.2 de la Ley 27/92 de 24 de noviembre de Puertos del Estado y de la Marina Mercante en la forma que fue modificado por la Ley 62/1.997 de 26 de diciembre, e infracción de los arts. 2 del Código de Comercio,

2.3 del Código Civil, que establece la irretroactividad de la norma salvo estipulación expresa en contra, y del principio general al que dicho precepto responde, recogido en la Exposición de Motivos del Código Civil, en su Disposiciones Transitorias y en el art. 9.3 de la Constitución . QUINTO.- Bajo el mismo ordinal se alega infracción del art. 3 de la Ley 12/92 de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia de 27 de mayo de 1.992 .

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Santiago Tesorero Díaz, en nombre y representación de la entidad Naviera del Odiel de Contenedores, S.A. (CONTENOSA), presentó escrito de impugnación al recurso formulado de contrario.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 30 de noviembre de 2.006, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

El objeto del recurso de casación, que coincide con el del proceso en que se inserta, versa sobre si cabe atribuir responsabilidad civil a un consignatario, en concepto de representante de un porteador, por el daño sufrido por la mercancía durante un transporte marítimo sujeto a la normativa de las Reglas de La Haya-Visby y Ley de Transportes Marítimo de 1.949 .

Por la entidad mercantil EXPESA FISH S.A. se dedujo demanda contra la firma NAVIERA DEL ODIEL DE CONTENEDORES, S.A. (CONTENOSA) solicitando se condene a la demandada a abonar a la actora la cantidad de ciento trece mil ciento ochenta y nueve dólares USA (113.189 USD) con los intereses legales. La demanda se fundamenta, en síntesis, en que la entidad actora compró a la comercial GOLD SEA STAR una partida de 878 cartones de pescado congelado (mongo, tako, choco y calamar) que fue embarcado en Agadir (Marruecos) en el buque INEZGANE, expidiendo la naviera marroquí CIE. DE NAVIGATION DE DETROIT (CONADE) el correspondiente conocimiento de embarque, limpio y sin reservas. El buque arribó a Barcelona el 3 de julio de 1.995 interviniendo en calidad de consignataria de la naviera (como ocurrió en arribadas anteriores del mismo buque desde el año 1.994) la entidad NAVIERA DEL ODIEL DE CONTENEDORES, S.A. (CONTENOSA). Descargado el contenedor se trasladó a las instalaciones de la TERMINAL DE CATALUÑA, S.A., en donde abierto, y practicadas las inspecciones sanitarias correspondientes, se apreció que la mercancía estaba dañada por descongelación y no era apta para el consumo humano, siendo la causa de ello el aumento de la temperatura durante algún momento del viaje respecto de la -18 grados que era la que resultaba necesaria para el mantenimiento de aquélla en buen estado. La demanda se dirige contra la consignataria dada su asimilación al naviero en los arts. 586, párrafo segundo, del Código de Comercio y 3 de la Ley de Transporte Marítimo de Mercancías en régimen de conocimiento de embarque de 22 de diciembre de 1.949 y doctrina jurisprudencial ( SS. 24 de junio de 1.904, 3 de mayo de 1.924, 8 de octubre de 1.966, 2 de noviembre de 1.983, 14 de febrero de 1.986, 18 de octubre de 1.988 y 10 de noviembre de 1.993 ). Al naviero se le atribuye haber incumplido la obligación de poner a disposición del cargador en el puerto de carga un buque en las condiciones de navegabilidad necesarias para prestar eficazmente el servicio a que esté destinado y haber incumplido también la obligación de entregar las mercancías en la misma condición y cantidad que declaró haber recibido, por lo que infringió los arts. III y IV del Convenio de Bruselas, 16 y 17 de la Ley LTM de 1.949 y 586, 587 y 618 del Código de Comercio. La entidad demandada alegó en su escrito de contestación las excepciones de caducidad, falta de legitimación pasiva, falta de legitimación activa, y falta de litisconsorcio pasivo necesario. En cuanto al fondo se mostró conforme con la aplicación de las Reglas de La Haya-Visby, y disconforme con la aplicación de la Ley TM de 1.949, que afirmó que no es aplicable al caso y además está derogada, así como del Código de Comercio, que alegó sólo rige para la navegación nacional, y, por otro lado, manifestó su disconformidad con la suma dineraria reclamada por estimar que sólo estaba dañada el 37% de la mercancía, pues la parte restante llegó bien a puerto.

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Barcelona de 22 de abril de 1.997, dictada en los autos de juicio de menor cuantía núm. 633 de 1.996, estimó totalmente la demanda y condenó a CONTENOSA a pagar a la actora la suma de 113.189 dólares USA, con los intereses legales desde la interpelación judicial, y las costas.

La Sentencia de la Sección Décimoquinta de la misma Capital de 3 de noviembre de 1.999, recaída en el Rollo núm. 808 de 1.997, estima el recurso de apelación de la entidad Naviera del Odiel de Contenedores S.A. y desestima la demanda interpuesta por Expesa Fish S.A. contra la apelante. El fundamento de la Sentencia reside en que el fallo del sistema de congelación determinante del deterioro de la carga se produjo durante el transporte, en cuya génesis y ejecución ninguna intervención tuvo la entidad demandada, y se argumenta en el fundamento de derecho segundo lo siguiente: La Jurisprudencia más reciente - SSTS. de 2 de noviembre de 1.983, 14 de febrero de 1.986, 18 de octubre de 1.986, 10 de noviembre de 1.993, 2 de octubre de 1.995 -, seguida, como no podía ser menos, por esta Sala (hasta la Sentencia de 3 de julio de 1.998 ), al tratar de la responsabilidad del consignatario por la pérdida o avería de las mercancías porteadas, se ha inclinado por equiparar al mismo con el naviero, para lo que encontró apoyo en los artículos 586 del Código de Comercio, 3 de la Ley de 22 de Diciembre de 1.949, de transporte marítimo de mercancías en régimen de conocimiento de embarque, y 73.1 de la Ley 27/1.992, de 24 de noviembre, de puertos del Estado y de la marina mercante

. Sin embargo, la reforma de este último precepto operada por Ley 62/1.997, de 26 de diciembre, en cuanto establece que "la responsabilidad del consignatario no se extenderá al cumplimiento de las obligaciones asumidas por el naviero para con los cargadores o receptores de las mercancías transportadas en el buque", ha venido a marcar, bien que con el ámbito material y temporal a los que se aplica dicha Ley, un mejor sintonía entre la norma y la realidad jurídica, reiteradamente destacada por la mayoritaria doctrina, que, seguida por aquella nuestra Sentencia de 3 de julio de 1.998, excluyó la mencionada equiparación y calificó, correctamente, el vínculo entre el consignatario y el naviero (al margen de los supuestos de integración en la propia empresa, de dependencia o subordinación) como propio de los contratos de comisión o de agencia, según que la relación fuera esporádica o permanente, y negó la responsabilidad del primero por los actos del porteador, a no ser que él hubiera contratado el transporte "nomine propio", no "alieno", de acuerdo con las reglas generales sobre la llamada representación indirecta - artículos 246 y 247 del Código de Comercio -.

Por la entidad mercantil EXPESA FISH S.A. se interpuso recurso de casación articulado en cinco motivos, todos ellos al amparo del ordinal cuarto del art. 1.692, salvo el primero que se formula al amparo de los arts. 9.3 y 24 de la Constitución.

En el motivo primero, con el amparo expresado, se alega vulneración del principio de seguridad jurídica, afirmado en las Sentencias que cita del Tribunal Constitucional como principio configurador y soporte estructural de la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 1.6 del Código Civil, al separarse de la doctrina jurisprudencial que complementa el ordenamiento jurídico.

En el motivo segundo se aduce infracción de los arts. 586 del Código de Comercio y 3 de la Ley de Transporte Marítimo de 1.949 y de la jurisprudencia que los interpreta - SS. 26 de junio de 1.904, 3 de mayo de 1.924, 2 de noviembre de 1.983, 14 de febrero de 1.986, 28 de enero de 1.986, 18 de octubre de 1.988, 10 de noviembre de 1.993, 2 de octubre de 1.995 y 23 de noviembre de 1.996 -, en relación con el art. 587 del Código de Comercio .

En el motivo tercero se denuncia, con carácter subsidiario, la infracción del art. 3.1 CC, por interpretación indebida de los arts. 586 del Código de Comercio y 3 de la Ley de Transporte Marítimo .

En el motivo cuarto se alega aplicación indebida del art. 73.2 de la Ley 27/92, de 24 de noviembre de Puertos del Estado y de la Marina Mercantil, en la forma en que fue modificada por la Ley 62/1.997, de 26 de diciembre, y consiguiente infracción de los arts. 2 del Código de Comercio, 2.3 del Código Civil que establece la irretroactividad de la norma salvo estipulación expresa en contra, y del principio general al que dicho precepto responde, recogido en la Exposición de Motivos del Código Civil, en sus Disposiciones Transitorias, y en el art. 9.3 de la Constitución Española . El motivo se plantea con carácter subsidiario para el caso de que se estime por este Tribunal que el fallo de la sentencia que se recurre responde a la efectiva aplicación directa del art. 73 de la nueva Ley de Puertos, que se considera de imposible aplicación en el ámbito temporal dado que entró en vigor dos años y medio después de producirse el supuesto litigioso y de improcedente aplicación en el ámbito material dado su carácter exclusivamente administrativo. En el acto de la vista de la casación se añadió que dicho precepto, en el sentido en que se aplica en la sentencia recurrida, ha sido modificado por la Ley 48/2.003, de 26 de noviembre. En el motivo quinto, también con carácter subsidiario, se alega infracción del art. 3 de la Ley 12/92 de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia de 27 de mayo de 1.992 .

Los motivos se estudian conjuntamente por ser oportuna una argumentación en que se comprenda la respuesta a todos ellos.

La actora fundamenta su pretensión en los arts. 586, párrafo segundo, del Código de Comercio, y 3 de la Ley de 22 de diciembre de 1.949, y doctrina jurisprudencial, y la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia estima la pretensión diciendo que "pese al respeto por la doctrina científica nos hallamos ante una controversia judicial y por tanto la única fuente es la doctrina del Alto Tribunal, que ha venido interpretando constante y pacíficamente la cuestión que nos ocupa conocedor de que existen distintas teorías sobre tal equiparación de las figuras intervinientes [del consignatario al naviero o transportador] en el contrato de transporte marítimo ( SS. 10 de noviembre de 1.993 y de 2 de octubre de 1.995 )".

Frente a lo anterior, la Sentencia de la Audiencia desestima la demanda excluyendo la aplicación de los arts. 586 del C. de Comercio y 3 de la LTM y Jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo con tres argumentos:

1. La reforma operada en el art. 73.1 de la Ley 27/1.992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante por la Ley 62/1.997, de 26 de diciembre, en cuanto establece que la responsabilidad del consignatario no se extenderá al cumplimiento de las obligaciones asumidas por el naviero para con los cargadores o receptores de las mercancías transportadas"; b) la opinión de la doctrina mayoritaria que postula una mejor sintonía entre la norma y la realidad jurídica; y, c) el criterio de la Sentencia de la propia Sección de la Audiencia Provincial de 3 de julio de 1.998, que excluye la equiparación entre naviero y consignatario y que, a juicio de la resolución aquí recurrida, califica correctamente el vínculo como propio de los contratos de comisión o de agencia, negando la responsabilidad del consignatario por los actos del porteador a no ser que hubiera contratado el transporte "nomine propio", no "alieno".

   La fundamentación -"ratio decidendi" y argumentación expuesta- de la sentencia recurrida supone un explícito apartamiento de la doctrina jurisprudencial que esta Sala, como con acierto expone el juzgador de primera instancia, había venido manteniendo de modo constante y pacífico en la cuestión. Dejando a un lado otras resoluciones que también trataron de la responsabilidad del consignatario, aunque en otros aspectos diferentes del que se enjuicia ( SS. de 24 de junio de 1.904, 3 de mayo de 1.924 y 6 de noviembre de 1.941 ), las sentencias de 2 de noviembre de 1.983, 14 de febrero de 1.986, 18 de octubre de 1.988, 10 de noviembre de 1.993 y 23 de noviembre de 1.996, e incluso 2 de noviembre de 1.995 (que si bien absuelve a Naviera Odiel S.A. lo hace porque no se probó que actuara como comisionista o efectiva consignataria, sino que llevaba a cabo actividades de descarga en relación contractual con la receptora legal y efectiva de la mercancía), sostienen la doctrina de la responsabilidad del consignatario, en cuanto representante del porteador, por los actos de éste en relación con el daño sufrido por la mercancía durante el transporte, con base en el art. 3º de la

   L.T.M . y 586 del Código de Comercio . El criterio se mantiene a pesar de conocer que una parte de la doctrina científica moderna entiende superada la equiparación del consignatario de buques al naviero ( Sentencias de 10 de noviembre de 1.993 y 2 de noviembre de 1.995 ). Y, por otro lado, la doctrina jurisprudencial expresada no resulta afectada por las Sentencias de 8 de octubre de 1.966 y 25 de junio de 1.977, pues éstas se refieren a casos en que no había representación propiamente dicha, sino que habiendo actuado el demandado en nombre propio, es él el que queda vinculado con la entidad con quien contrata, por aplicación de las normas generales de los arts. 246 CCº y 1.717 CC, como viene reiterando la jurisprudencia de esta Sala ( Sentencias, entre otras, 3 de febrero y 8 de octubre de 1.965, 3 de diciembre de 1.984, 26 de julio de 1.990, 12 de julio de 2.006 ).

   Aplicando la doctrina expuesta a la fundamentación de la sentencia recurrida resulta patente la falta de una argumentación relevante -seria y consistente- para apartarse de una doctrina jurisprudencial que, además, era reiterada y uniforme. Y ello es así por las razones siguientes:

1. Es cierto que un cambio normativo puede implicar un giro en la doctrina a aplicar, y por ende un apartamiento o cambio respecto de la jurisprudencia existente, pero ello nunca puede tener lugar cuando se vulnere el principio de irretroactividad de la ley ( art. 2.3 CC ; art. 9.3 CE ). Y esto es lo que sucede en el caso, en el que se aplica una modificación legislativa - Ley 62/1.997, de 26 de diciembre - que no estaba vigente cuando ocurrieron los hechos (año 1.995). Aparte de ello, sucede que dicha Ley corresponde a un ámbito material de aplicación diferente de la cuestión litigiosa; así lo reconoce la propia resolución recurrida cuando dice "bien que con el ámbito material y temporal a los que se aplica", y así lo revela (con posterioridad a dicha sentencia) que el precepto de que se trata - art. 73.2 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante - ha sido redactado por Ley 48/2.003, de 26 de noviembre (BOE núm. 284, de 27 de noviembre ), en la disposición final segunda , apartado Catorce, con el siguiente contenido: El consignatario, en el supuesto de que exista, estará obligado directamente ante las Autoridades Portuarias y Marítimas al pago de las liquidaciones que se establezca por tasas u otros conceptos originados por la estancia del buque en puerto conforme a lo dispuesto en esta Ley. En el supuesto de que el buque no estuviera consignado estará obligado al pago de dichas liquidaciones el capitán del buque. En ambos casos, el naviero o el propietario del buque estará obligado con carácter solidario. La responsabilidad del consignatario en cuanto al cumplimiento de las obligaciones asumidas por el naviero para con los cargadores o receptores de las mercancías transportadas por el buque se regirá por la legislación mercantil específica.

   Por consiguiente, ni era aplicable la norma citada, ni podía ser tomada como criterio interpretativo para reorientar la jurisprudencia como pretende la parte recurrida.

2. La alusión al criterio de la "doctrina mayoritaria" no es suficiente para prescindir de la interpretación jurisprudencial. La doctrina científica no es fuente del derecho, y aún cuando es una importante guía para la interpretación y aplicación de la norma, no puede servir de único fundamento para que un tribunal inferior se separe de la doctrina del Tribunal Supremo, y máxime cuando, como ocurre en el caso, el propio Tribunal ya la ha contemplado, y además, no sólo no es unánime o pacífica, sino que incluso la postura crítica de los autores más relevantes de dicho sector no se plantea en la perspectiva de la "lege data", no correspondiendo a los tribunales sustituir al legislador -"lege ferenda"-.

3. Finalmente, la Sentencia no explica cual es la "mejor sintonía entre la norma y la realidad jurídica", pues la cita de una Sentencia de la propia Sala es nulo bagaje para alterar la doctrina jurisprudencial civil de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que es a quien corresponde la unificación en la interpretación y aplicación del Derecho Civil en sentido amplio, (comprensivo del Derecho Mercantil).

   Y si a lo anterior -falta de argumentación para apartarse de la doctrina jurisprudencial, que tenía para dicho Tribunal carácter vinculante- se añade que la resolución recurrida no justifica porqué prescinde de los preceptos de los arts. 586 del Código de Comercio y 3º de la Ley de 22 de diciembre de 1.949, resulta evidente, al menos en principio, que no había razón alguna para revocar la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia.

Lo expuesto hasta ahora podría conducir sin más a la estimación del recurso de casación por quebrantamiento de los arts. 9.3 y 24 de la Constitución Española y 1º.6 y 7 del Código Civil, en relación con el principio de seguridad jurídica ( SSTC, Pleno, 83/2.005, de 7 de abril, y Sala 1ª, 3/2.002, de 14 de enero, y TS, Sala 1ª, de 7 de julio de 2.004 y 14 de diciembre de 2.005), y 2º.3 CC, en relación con el principio de irretroactividad de las leyes (por todas Sentencia 24 de noviembre de 2.006 ). Sin embargo, habida cuenta las alegaciones efectuadas por la parte recurrida -en sus escritos de contestación a la demanda e impugnación del recurso de casación, además de "in voce" en el acto de la vista celebrada ante esta Sala-, procede analizar las cuestiones suscitadas por si la estimación de alguna de ellas pudiera justificar el mantenimiento del fallo recurrido por aplicación de la doctrina casacional de la equivalencia de resultados -fallo justificado-.

La parte actora fundamenta su pretensión en el art. 3º de la LTM de 22 de diciembre de 1.949 con arreglo al que "a los efectos del artículo anterior, se entenderá por naviero, el propietario del buque que lo pertrecha, dota, avitualla y lo explota por su cuenta y riesgo, y también a la persona encargada de representar al buque en el puerto en que éste se halle", expresando el art. 2º que, "a los efectos de la presente Ley ha de entenderse por porteador, el naviero armador o fletador comprometido en un contrato de transporte con un cargador". Procede resaltar que el porteador puede no ser el naviero si bien normalmente coinciden. La parte actora sostiene en su demanda que la persona encargada de representar al buque en el puerto de destino era la entidad demandada, y por consiguiente, al ser imputable al porteador el daño de la mercancía, está legitimada para ejercitar la acción contra su representante. Frente a ello, la parte demandada sostiene en su escrito de contestación que la Ley de 22 de diciembre de 1.949 se encuentra derogada como consecuencia de la asunción por España de los Protocolos de 1.968 y 1.979.

La Ley de 22 de diciembre de 1.949 sobre transporte marítimo de mercancías bajo conocimiento de embarque -en adelante L.T.M.- respondió a la finalidad de introducir en España el Convenio de Bruselas de 25 de agosto de 1.924 sobre unificación de ciertas reglas en materia de conocimiento de embarque, el cual tuvo como precedentes las Reglas de La Haya de 1.921 y las Conferencias de Londres y Buenos Aires de 1.922 y fue ratificado por 16 países, entre ellos España el 2 de junio de 1.930 (Gaceta de 31 de julio). La L.T.M., a la que se le reprocha traducción equivocada del Convenio, defectos de técnica legislativa, e incluso que no se ajusta plenamente a aquél al restringir en ciertos aspectos su contenido, entró en vigor a los seis meses de su publicación, y ha venido constituyendo desde entonces el cuerpo normativo en la materia, y aplicado de forma reiterada y pacífica por la doctrina jurisprudencial. El Convenio de Bruselas fue modificado por el Protocolo de 23 de febrero de 1.968 -Reglas de Visby- y el Acuerdo de 21 de febrero de 1.979, ratificado por España el 16 de noviembre de 1.991, publicándose ambos textos, en el BOE núm. 36, del 11 de febrero de

1.984, desde cuyo momento pasaron a formas parte de nuestro ordenamiento jurídico interno de conformidad con los arts. 96.2 CE y 1.5 del Código Civil .

La referencia que en el Protocolo se hace a entender por "Convenio" el Convenio de Bruselas de 1.924 creó la polémica acerca de si la incorporación de la nueva normativa uniformadora internacional suponía la plena aplicación del Convenio de Bruselas expresado (con las modificaciones de 1.968 y 1.979), y, por consiguiente, al no coincidir totalmente el Convenio de 1.924 con la L.T.M. de 1.949, la práctica derogación de éste, o cuando menos en los casos en que fueren aplicables los Protocolos de 1.968 y 1.979 (Reglas de La Haya-Visby). Dejando a un lado la problemática que se suscitó en relación con la incidencia en los ordenamientos jurídicos internos de la mera ratificación del Convenio de Bruselas de 1.924, - en orden a lo que conviene observar que en España no había la normativa actual- y dejando constancia que en orden al problema sobre la derogación de la L.T.M. no hay una postura doctrinal unitaria, lo cierto es que la jurisprudencia de esta Sala relativa a transportes marítimos en que era de aplicación la normativa de las Reglas de La Haya-Visby ha venido manteniendo (sin fisuras hasta alguna Sentencia aislada reciente que implícitamente parece mantener una idea distinta) la vigencia de la Ley de Transporte Marítimo de 1.949 en lo que no resulte afectado por los Protocolos de 1.968 y 1.979. En tal sentido Sentencias 7 de abril y 17 de julio de 1.995, 18 de junio de 1.996, 28 de julio de 2.000, 19 de abril de 2.001, 21 de julio y 18 de noviembre de 2.004 y 30 de marzo de 2.006

, entre otras. Por lo expuesto no se acepta la alegación de que la aplicación de la L.T.M. de 1.949 resulta excluída por estar sujeto el supuesto que se enjuicia a las Reglas de La Haya-Visby en virtud de la cláusula "Paramount", consignada en el conocimiento de embarque, en relación con el art. 10 del Protocolo de 1.968. Pero, además, debe decirse que no hay incompatibilidad con los arts. 2 y 3 de L.T.M . por lo que no cabe pensar en una derogación parcial tácita; aparte de que el art. 3º del Protocolo de 1.968, en la redacción que introduce a través del art. 4 bis, se refiere en el apartado 2 a la acción entablada contra un encargado del porteador -que no fuera contratista por su cuenta- en el sentido de que "podrá acogerse a las exoneraciones y limitaciones de responsabilidad que el porteador pudiere invocar en virtud del convenio".

Se fundamenta también la pretensión actora en el art. 586, párrafo segundo, del Código de Comercio, en el que con relación a la responsabilidad del naviero declara que se entiende por tal "la persona encargada de avituallar o representar el buque en el puerto que se halle". Del precepto se deduce, y así lo ha entendido la jurisprudencia, la responsabilidad del representante en el puerto de destino del porteador por los daños en la mercancía transportada imputables a dicho transportista. Se trata de una responsabilidad atribuida al representante del porteador que actúa en nombre de éste, y que por lo tanto es aplicable al consignatario en cuanto representante de aquél en relación con la mercancía transportada. Es una responsabilidad legal, directa, sin perjuicio de la acción que corresponda al representante respecto del representado, que legitima al titular de la mercancía dañada, con independencia de la relación interna entre representante y representado, y de su carácter ocasional o permanente. Por ello, sea incardinable o no dicha relación interna en el contrato de comisión, o en el de agencia, el precepto del art. 586, p. segundo, opera con carácter especial y prevalente sobre la normativa general de los mismos, y así se explica que por no existir representación, no lo es la llamada, inapropiadamente "representación", indirecta, -cuando el "representante" actúa en nombre propio, y no en el ajeno- se acuda la art. 246 del Código de Comercio, como ocurrió, según se dijo, en los casos de las Sentencias de 8 de octubre de 1.966 y 25 de junio de 1.977 . Por otra parte la aplicación de Reglas de La Haya-Visby no excluye la aplicación del Código de Comercio (S. 18 de junio de 1.996) porque no supone un sistema completo, y, además, la doctrina de esta Sala ha resaltado la coincidencia sustancial del párrafo segundo del art. 586 CCº con el art. 3 de la L.T.M .

La condición de consignataria de la demandada respecto de la porteadora CONADE resulta reconocida por la misma (repregunta 1ª al folio 157), constando también documentalmente (Informe del Port de Barcelona al folio 215) que el buque INEZGANE fue consignado por la firma NAVIERA DEL ODIEL DE CONTENEDORES, S.A. (CONTENOSA) en todas sus escalas en el puerto de Barcelona desde el año 1.994. Y asimismo resulta de las actuaciones que dicha entidad consignataria no se limitó al despacho del tránsito del buque, sino que dispuso el traslado de la mercancía a su cuenta a las instalaciones que TERMINAL DE CATALUÑA S.A. tiene en el muelle donde fue depositada.

Se aducen también por la parte recurrida razones de realidad jurídica y de realidad social y la moderna jurisprudencia representada por las Sentencias de 22 y 30 de marzo del presente año . Ninguna de ellas tiene consistencia para ser acogida.

Respecto del argumento relativo a la realidad social debe decirse que resulta incuestionable el cambio producido en el Derecho Marítimo respecto de la regulación que se recoge en el Código de Comercio, singularmente en las perspectivas, en lo que hace referencia al transporte marítimo, del avance tecnológico y en la tendencia a la uniformización internacional de su regulación. Pero, con independencia de que el elemento sociológico de interpretación -las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, según reza el art. 3.1 del Código Civil - debe ser utilizado con prudencia y que en modo alguno permite tergiversar o cambiar el sentido de la ley, en cualquier caso la aplicación de dicha pauta interpretativa exige que la incidencia de la "nueva realidad" se produzca en el círculo o ámbito del tema litigioso concreto, y lo cierto es que desde el punto de vista del criterio sociológico no hay absolutamente razón ni circunstancia alguno que explique, y menos justifique, el cambio interpretativo de la norma legal que se pretende. Incluso, más bien al contrario, la aplicación de la experiencia a la situación jurídica (quintaesencia de la técnica jurídica en la perspectiva de la concepción sociológica) aconseja el mantenimiento de la hermenéutica normativa en orden a no dificultar, cuando no imposibilitar, la tutela efectiva de los derechos de los titulares de las mercancías objeto del transporte y que resultaron daños durante el mismo.

En cuanto al planteamiento relativo a la realidad jurídica baste decir, por un lado, que la solución jurisprudencial responde a un criterio de estricta legalidad, sin que éste resulte afectado por unas normas que, además de corresponder a un ámbito administrativo, no inciden sobre la regulación civil, siendo incierta la alegación de la parte recurrida de que la única Sentencia de esta Sala que se pronunció sobre el tema con posterioridad a dicha normativa administrativa ( Real Decreto 1027/1.989, de 28 de julio, sobre Abanderamiento, Matriculación y Registro Marítimo, y Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante -cuyo art. 73 por cierto se remite ya desde la Ley 48/2.003 a la legislación mercantil-) es la de 10 de noviembre de 1.993, pues ello supone desconocer las de 2 de octubre de 1.995 y sobre todo de 23 de noviembre de

1.996. Y también debe señalarse, por otro lado, que no resulta afectada la realidad jurídica por el hecho de que las figuras jurídicas en que suele incardinarse el consignatario, -ora comisión, ora agencia-, no establezcan la responsabilidad del comisionista o del agente por los actos del principal, porque, aún haciendo abstracción de, si habida cuenta la pluralidad y variedad de operaciones jurídico- administrativas, comerciales y materiales que suelen hacer los consignatarios, cabe encajarles siempre en el marco de alguna de dichas figuras típicas en detrimento de una categoría con fisonomía propia en armonía con su naturaleza jurídica compleja, nada obsta a que el legislador opte por atribuir responsabilidad al representante del porteador marítimo en el puerto de destino por el daño sufrido por la mercancía durante el transporte.

Finalmente, no cabe admitir que se haya producido un cambio de jurisprudencia en virtud de las Sentencias de 22 de marzo y 30 de marzo de 2.006, pues esta última (en la inteligencia de que se hace referencia a la número 309/2.006), no se refiere para nada al tema, y sólo alude a que la Sentencia de 21 [sic] de marzo de 2.006 se refiere a que el consignatario que ha contratado en nombre propio responde de la deficiente ejecución del transporte, lo que no sólo no altera la doctrina jurisprudencial que se impugna sino que la ratifica, pues, como se dijo, no hay representación, y es aplicable el art. 246 C. Comercio, tal y como declararon las Sentencias de 8 de octubre de 1.966 y 25 de junio de 1.977, y recientemente se declara en la de 2 de octubre pasado. Y en cuanto a la primera sentencia citada en la misma no se sienta un cambio de doctrina jurisprudencial, sino que se opta por un determinado criterio interpretativo, y, por otro lado, una sola sentencia no constituye jurisprudencia.

Por todo lo razonado se estiman los motivos que aducen quebrantamiento de los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las leyes, se declaran de aplicación al caso los arts. 3º de la Ley de Transporte Marítimo de 1.949 y 586, párrafo segundo, del Código de Comercio, y se ratifica la doctrina jurisprudencial que los aplican a supuestos como el que es objeto de enjuiciamiento por existir la misma razón jurídica.

Como consecuencia de lo expuesto procede estimar el recurso de casación de la entidad mercantil EXPESA FISH S.A., y, consiguientemente, casar y anular la Sentencia de la Audiencia, y asumir la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 1.715.1.3º LEC . En función de segundo instancia, y en trance de afrontar las excepciones alegadas en el escrito de contestación, que hay que presumir reproducidas en apelación por la plenitud del efecto devolutivo, este Tribunal estima correctamente desestimadas por la Sentencia del Juzgado las excepciones de falta de legitimación activa, por cuanto claramente ésta resulta del conocimiento de embarque; falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse llamado a juicio al porteador (CONADE), a la consignataria del puerto de origen (INTERNAVI) y a la entidad en que se depositó la mercancía en el puerto de arribada (TERMINAL DE CATALUÑA, S.A.), porque en cuanto a la primera se da situación de solidaridad ( art. 1.144 CC ), que excluye la litisconsorcial necesaria, y en lo que atañe a las otras dos entidades no concurre ninguna norma legal, ni situación de inescindibilidad, que pueda justificar la excepción invocada; y de caducidad, por asumirse el razonamiento [salvando el "lapsus calami" de 195 por 1995] del fundamento tercero de la resolución de primera instancia que resulta superfluo reproducir. En lo que hace referencia al tema de fondo, y concretamente a la alegación de que debe reducirse la cuantía reclamada con base en que sólo se recibió en mal estado el 37 por ciento de la mercancía, la excepción se desestima porque de la prueba practicada, singularmente del Informe de Averías de Esis Internacional Inc., ratificado como testifical, e Informe del Servicio de Sanidad Exterior se deduce acreditado que la totalidad de la partida de la mercancía por la que se acciona no era apta para el consumo humano, sin que por la entidad demandada se haya acreditado que una parte, cifrada en el 63 por ciento, se hubiera dañado durante el depósito de la misma en las instalaciones de TERMINAL DE CATALUÑA S.A., debiendo sufrir por ello las consecuencias desfavorables de la falta de prueba de un hecho impeditivo respecto del que le incumbía el "onus probandi".

La estimación de la demanda conlleva la condena al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial, de conformidad con los arts. 1.101 y 1.108 del Código Civil y 63.2 del Código de Comercio .

Por todo ello se desestima el recurso de apelación y confirma la Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia objeto del mismo. Las costas de la apelación se imponen a la parte apelante por ser preceptivas ( art. 710, párrafo segundo, LEC ); y en cuanto a las de la casación cada parte deberá pagar las suyas de conformidad con lo establecido en el art. 1.715.2 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español