Una Administración Pública transparente, responsable y eficaz
| Autor | Adolfo Menéndez Menéndez |
| Cargo | Abogado Del Área de Derecho Público, Procesal y Arbitraje de Uría Menéndez (Madrid). |
| Páginas | 73-79 |
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Transparencia, responsabilidad y eficacia son hoy frecuentemente reclamadas, con razón, como pilares de una buena administración de la cosa pública. Cabe decir que no se trata de pretensiones novedosas ni originales 1, pero la preocupación sobre estos asuntos ha recuperado vigencia en el contexto de la más general preocupación moral, económica y social nacida de las presentes circunstancias, concretándose en iniciativas legislativas 2 que merecen atención o en olvidos que merecen denuncia.
Siempre es bueno atisbar lo que se avecina, mucho más cuando se vive un cambio de época. La crisis que vamos dejando atrás se caracteriza desde el punto de vista del Derecho administrativo económico, a mi juicio, por hacer patentes dos insuficiencias: (i) la insuficiencia de la autorregulación de los mercados y (ii) la insuficiencia de la autojustificación de la posición jurídica de las Administraciones públicas.
Una de las tensiones que está tras la gestación de la actual crisis económica, cuyo inicio podemos fijar convencionalmente en el año 2008, es sin duda la relativa a la necesidad, o no, de una regulación de los mercados, en particular de los financieros. Todos hemos oído hablar de la conveniencia de confiar las soluciones a la autorregulación de los mercados como algo razonable y hasta deseable. En última instancia semejante posición excluiría, naturalmente, cualquier heterorregulación y, por extensión, la existencia de cualquier poder o entidad encargados de aprobarla y de vigilar su cumplimiento. Las consecuencias de llevar al extremo semejante planteamiento son tan evidentes como inquietantes; no es el momento de abundar en ello. Valgan las palabras de los profesores Luis Cosculluela Montaner y Mariano López Benítez 3: «Por otra parte el mercado
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no puede ser considerado un valor en sí mismo, sino un marco de actuaciones económicas en el que se afirman valores. Pero los valores se definen y garantizan por reglas jurídicas previas: constitucionales, legislativas o reglamentarias. Y es la defensa de estos valores el fin que persigue la actuación del Poder Público en el mercado. Y es también la afirmación jurídica de tales valores la que configura el que se denomina régimen de economía de mercado. Por tanto la economía de mercado sí incorpora valores que se plasman en una serie de principios generales. Valores que, en primer lugar, se conectan a la afirmación del régimen de libertades en el ámbito económico, y al reconocimiento de las consecuencias que se derivan de la garantía del derecho de propiedad de los medios de producción, por lo que, como ya hemos dicho, el régimen político del Estado de Derecho es presupuesto necesario de la economía de mercado (...). El problema en la actualidad es que el mercado se ha globalizado, y por tanto las formas políticas clásicas ya no sirven para afirmar y garantizar esos valores, porque el mercado les trasciende; pero las organizaciones internacionales, muy deficientemente por ahora, tienden a recomponer la presencia del Poder (...)».
Por razones casi ontológicas, para el mundo del Derecho la total desaparición de la regulación económica, en particular para los administrativistas, nunca ha sido una hipótesis razonable. Si nos atenemos a nuestro Derecho positivo, por otra parte, habría que concluir que semejante planteamiento sería directamente inconstitucional 4
Pero las circunstancias acucian cada día más la formulación de las ideas y de las instituciones que superen la brecha, nada inocente, que se abre ante nuestros ojos, lo que plantea algunas de las cuestiones más interesantes del Derecho público moderno. ¿Cómo reducir las exenciones al control del Derecho derivadas de la mundialización económica? ¿Cómo reproducir en el plano supranacional las estructuras del Derecho público heredadas de la Revolución Francesa y consolidadas en el moderno Estado social y democrático Derecho? ¿Qué reformas institucionales son precisas y cómo hemos de acometerlas?
Las reglas del Derecho -escribía José Castillejo 5-
prescriben acciones o abstenciones que se consideran necesarias para la convivencia social, es decir, ordenan el respeto y el auxilio que unos hombres se deben a otros a fin de hacer posible la vida de los débiles y más fecunda y especializada la actividad de todos... En todo caso las reglas del Derecho son la resultante de fuerzas contrapuestas, fermentaciones e internos conflictos de la sociedad en que se producen...
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Esas fermentaciones se orientan hoy hacia una redefinición de las fronteras entre lo público y lo privado, al mismo tiempo que se estimulan las fórmulas colaborativas. En este plano de discusión se situarían los debates en torno a la necesidad y a la justificación, también desde el análisis económico del Derecho, de las Administraciones públicas, de su número y de sus diferentes formas de personificación (en nuestro caso, Unión Europea, Estado, Comunidades Autónomas, Corporaciones Locales, Agencias, Organismos Autónomos, etc.); los debates en torno a una distribución de competencias clara y racional entre las diferentes Administraciones públicas , que evite duplicidades e ineficiencias en la prestación de los servicios públicos a los ciudadanos; los debates en torno a la internacionalización de las procedimientos y las competencias de las Administraciones públicas, etc. Pero esto no es lo que importa, o al menos no lo único que importa o que debería importar, desde la perspectiva de las empresas que operan en los mercados, que es la queremos adoptar ahora por razones metodológicas.
Más bien estas batallas tienden a oscurecer en alguna medida la cuestión de la transparencia, la responsabilidad y la eficacia de la actuación de las Administraciones públicas. Porque es lo cierto que, cualquiera que sea el número de las Administraciones públicas existentes y la forma en que se coordinan u organicen sus competencias, lo importante en el día a día de su relación con la empresa es su estatuto jurídico, es decir, los poderes que ostenten y como los ejerzan. Porque el estatuto tradicional de nuestras Administraciones, como personas jurídicamente prevalentes, se muestra inadecuado ante determinadas realidades actuales, tendiendo a resultar abusivo e ineficiente en algunos aspectos, por lo que es necesario repensarlo a la luz, entre otras cosas, de la transparencia, la responsabilidad y la eficacia, tan predicadas como, en ocasiones, poco practicadas.
Las empresas trabajan en un mercado global cada vez más competitivo y se relacionan cotidianamente con las diferentes Administraciones públicas existentes al menos en tres aspectos: (i) son objeto del ejercicio de potestades administrativas deriva-
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das de relaciones de sujeción general (relaciones tributarias, expropiaciones, sanciones...), (ii) contratan con las Administraciones públicas u obtienen de ellas derechos de contenido patrimonial (concesiones, autorizaciones...) y (iii) ven condicionada su actividad material por las regulaciones administrativas de su propio campo de actividad, los mercados financieros, del transporte, de las telecomunicaciones, de la industria sanitaria, de la industria de la defensa, del urbanismo, etc.
En resumen, como hemos dicho en otras ocasiones, no hay libertad ni economía de mercado sin Estado, Estado de Derecho, claro es. Ahora bien, ¿quiere eso decir que las Administraciones públicas pueden autojustificar con su mera existencia el estatuto de poder que las caracteriza? Evidentemente, no. Porque la cuestión no es Administración sí o Administración no; la cuestión es qué clase de Administración, qué poderes y qué deberes deben derivarse de su posición jurídica. Lo que nos conduce a la reflexión sobre la segunda de las insuficiencias enunciadas, que -esta sí- es de vital importancia cotidiana para nuestras empresas, su competitividad y su eficiencia.
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