La transparencia en la contratación pública
| Autor | Rafael R. Dickson Morales |
| Páginas | 165-189 |
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En las últimas décadas, en casi todos los países de Iberoamérica se han realizado iniciativas normativas en materia de publicidad y transparencia1.
Como es sabido por todos, el principio de transparencia es un principio fundamental que se impone a todas las actuaciones de la Administración pública. De hecho, algunas constituciones expresamente así lo establecen. Tal es el caso de la República Dominicana, que en su artículo 138 establece que la transparencia es un principio al que está sujeta la Administración pública en sus actuaciones.
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Desde la perspectiva del Derecho comparado, tanto la Unión Europea como la mayoría de sus Estados miembros cuentan ya en sus ordenamientos jurídicos con una legislación específica que regula la transparencia y el derecho de acceso a la información pública2, que obviamente incluye los contratos públicos.
Asimismo, la contratación pública es una de las principales actividades económicas en la mayoría de las economías y, generalmente, es un dinamizador de estas. De hecho, los informes de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) señalan que la contratación pública representa entre el 15-20 % del producto interno bruto (PIB) en los países integrantes de la OCDE y entre un 10-15 % para aquellos países que no integran esa organización.
En vista del impacto económico de la contratación pública, no es casualidad que se haya identificado que esta es la actividad gubernamental más vulnerable a la corrupción3, razón por lo cual es fundamental que sea realizada conforme a los principios de publicidad y transparencia.
La transparencia puede ser uno de los principales elementos preventivos contra la corrupción; al mismo tiempo permite que las personas en un Estado social y democrático de derecho ejerzan un mayor control democrático de las gestiones estatales, de manera que puedan indagar, evaluar y cuestionar cómo se encuentran adjudicando, ejecutando y fiscalizando los contratos públicos.
Asimismo, los principios de transparencia y publicidad se enmarcan dentro del derecho fundamental a la buena administración4, que implica necesariamente un accionar de la Administración pública de manera transparente. Como señala el prof. Rodríguez-Arana: «El derecho fundamental de la persona a un buen gobierno y a una buena administración incluye expresamente el derecho de los ciudadanos a que los poderes del Estado sean transparentes en su actividad y en la forma en que implementan las políticas públicas, en toda su proyección temporal y en sus diferentes fases: definición, análisis, ejecución y evaluación»5. Lo anterior necesariamente incluye toda la actividad de contratación de la Administración pública.
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Las nuevas normativas sobre transparencia y publicidad permiten un avance para la instalación de un canal formal e institucional de participación ciuda-dana, que limita el poder y, por otro lado, involucra una transformación de la cultura del secretismo de las funciones que ejercen los servidores y funcionarios públicos, sobre todo en el quehacer de la contratación pública, incluyendo desde el inicio la estructuración de proyectos y del procedimiento de selección del contratista.
Asimismo, generalmente, la normativa de contratación pública que está llamado a regular todo el quehacer contractual de la Administración pública contiene disposiciones relativas a la transparencia y publicidad, complementando lo que sería el régimen de publicidad y transparencia que deben ser observadas durante todo el proceso de selección, contratación, ejecución y terminación de un contrato público.
Para mayor claridad en la exposición de las ideas dividiré el trabajo de la siguiente manera: iniciaré con una breve conceptualización de la transparencia (punto 2); continuaré presentando e l principio de transparencia y su implementación en la normativa como derecho y obligación en materia de contratación pública (3); aspectos generales sobre la obligación de información pública (4); para presentar las que considero como excepciones al principio de transparencia en la contratación pública (5); para pasar a presentar algunas cuestiones prácticas para una mayor transparencia en la fase de ejecución la contratación pública (6); por último, algunas consideraciones finales (7).
La transparencia debe ser una de las características fundamentales de toda la actividad de la Administración pública, incluyendo, por supuesto, la contractual. Así pues, se sostiene que «en la media en que los ciudadanos son los soberanos, dueños y señores del poder público, en esa medida deben actuar como lo que son, los titulares reales, materiales, de instituciones públicas, procedimientos y fondos públicos. Si esto es así, como es, entonces la transparencia, la luz, ha de ser la propiedad básica y capital de la actividad y de la organización de todas y cada una de las instituciones públicas, sin que quepa establecer excepción alguna»6.
En un Estado social y democrático de derecho, la Administración pública debe ser transparente en su tarea permanente de servicio a los ciudadanos. Por eso, debe poder demostrar, y que todo ese accionar sea público, cómo actúa, por qué adopta determinadas decisiones, cuáles son sus derechos y cuáles son sus deberes y obligaciones. Todo lo anterior aplica a la contratación pública, por qué inicia un procedimiento de contratación, por qué resultó seleccionado
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el contratista, cuáles fueron los métodos de evaluación, cómo se está ejecutando el contrato, entre otros.
Ahora bien, el acceso a la información pública es fundamental para que exista transparencia. Cuando se habla de transparencia de la gestión administrativa, «se quiere dar un paso más respecto a la publicidad (…) como que la publicidad implica mostrar, pero la transparencia implica algo más que mostrar, implica dejar ver; simplemente que el actuar de la Administración se deje ver como a través de un cristal»7.
La noción de información pública comprende tanto la información cuya titularidad se reconoce a la Administración como aquella información privada que está en manos del Estado, pero solo a título de mero detentador. Entonces a manera de ilustración, si como mero ejercicios académico parceláramos el concepto información pública: una buena parte puede atribuírsele titularidad de la Administración, v. gr., los actos administrativos, contratos, documentación administrativa de diversa índole financiera, contable, comunicaciones, estudios, informes, datos estadísticos, etc.8.
Como ha señalado el prof. Delpiazzo, que más allá de la publicidad, la transparencia se refiere a la diafanidad del obrar público, permitiendo ver con claridad el actuar de la Administración en la disposición y uso de los fondos y en el obrar de sus funcionarios; «constituye una consecuencia de la muy elemental presunción de que el Gobierno pertenece al pueblo, quien tiene derecho a saber qué hacen los servidores públicos, por qué y cómo lo hacen»9.
En ese orden de ideas, la Sentencia TC/0042/12 del Tribunal Constitucional dominicano (TC) estableció que «el derecho a la información pública tiene una gran relevancia para el fortalecimiento de la democracia, ya que su ejercicio garantiza la transparencia y permite a los ciudadanos controlar y fiscalizar el comportamiento de los poderes públicos»10.
Así pues, que la transparencia implica el pleno conocimiento por parte de los ciudadanos de lo que realmente sucede a lo interno de la Administración. Pudiera definirse como el derecho a recibir de forma eficaz y oportuna cualquier información que haya sido elaborada, recibida o procesada con fondos públicos y se encuentre en poder del Estado o incluso de particulares que ejerzan una función administrativa o se beneficien de estos fondos.
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Me parece interesante señalar lo que se ha dicho respecto de la transparencia de que «como una casa de vidrio, la transparencia facilita que los ciudadanos vean lo que ocurre en el interior de las administraciones públicas»11. Así que la transparencia consiste en respetar y cautelar la publicidad de la información y facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y procedimientos legales. En materia de contratación pública, tanto a través de la norma que regula esta materia como las normas sobre transparencia y acceso a la información pública.
El concepto de transparencia va más allá del acceso a la información. Se ha sostenido que «es el acceso fluido y oportuno de información confiable, relevante y verificable»12. En el año 2009, la organización internacional Transparencia Internacional señaló que la transparencia es el principio que permite a quienes son afectados (y yo agrego que también a quienes son favorecidos) por determinadas decisiones puedan conocer no solo los hechos y las cifras, sino también los mecanismos y procesos de las políticas públicas, incluyendo la contratación.
En ese mismo sentido, se ha indicado que «la Administración pública debe ser transparente en su tarea permanente de servicio a los ciudadanos. Por...
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