Transmisión sujeta cláusulas Tag Along y Drag Along
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
En los últimos tiempos cobran cada vez mayor protagonismo las cláusulas llamadas de arrastre y de venta conjunta.
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Contenido
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Dispone el número 3 del art. 188 del Reglamento del Registro Mercantil:
3. Serán inscribibles en el Registro Mercantil las cláusulas estatutarias que impongan al socio la obligación de transmitir sus participaciones a los demás socios o a terceras personas determinadas cuando concurran circunstancias expresadas de forma clara y precisa en los estatutos.
Esta norma, redactada por el Real Decreto por el que se regula la Publicidad de los Protocolos Familiares (Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero), ha dado luz verde para la posibilidad de poder incluir en los estatutos sociales esta cláusula, que se establecía únicamente en los llamados pactos de socios, (especialmente cuando entraba en una sociedad un inversor con el objetivo de un rápido crecimiento del valor de la sociedad y recuperación de su inversión).
El propósito de esta norma estatutaria es una protección a la mayorías, un beneficio a los socios mayoritarios en la venta de participaciones, facilitando la negociación con terceros.
No es infrecuente que un crecimiento rápido de la sociedad haga que un inversor de importancia quiera adquirir la totalidad o una mayoría significativa del capital social; en este caso, los socios minoritarios pueden no querer vender sus participaciones, obstaculizando una gran operación. Sin esta cláusula es difícil, por ejemplo, que una sociedad de capital riesgo quiera aportar capital para un rápido desenvolvimiento de la sociedad con grandes beneficios para todos los socios.
La STSJ Comunidad de Madrid 551/2011, 12 de Septiembre de 2011 [j 1] dice que la cláusula Tag along, carente de reconocimiento explícito y de regulación en nuestro ordenamiento jurídico, consiste en general en el derecho de un accionista minoritario a "acompañar" o participar conjuntamente en la venta que otro accionista, mayoritario, realiza de sus participaciones en la sociedad, en las mismas condiciones en que se efectúa esa venta.
Es una cláusula más habitual en las sociedades limitadas.
La admisión de esta cláusula está reconocida en la Resolución de la DGRN de 4 de diciembre de 2017 [j 2] de la que resultan los siguientes requisitos:
a). Si constan en los estatutos fundacionales no hay problema, pues son asumidos por todos los socios.
b). Si se pretende introducir esta norma con posterioridad, como es lo habitual, se exige el consentimiento unánime de los socios.
Para la DGRN la «cláusula de arrastre» –próxima a la «clausola di trascinamento» como se la conoce en Derecho italiano o en la denominación inglesa de «drag-along»– tanto se considere que es un supuesto de imposición de obligaciones a los socios a que se refiere el artículo 291 de la Ley de Sociedades de Capital, como una causa estatutaria de exclusión del socio (artículo 351 de la misma ley), ‘’’exige en su configuración estatutaria el consentimiento unánime de los socios,’’’ sin que pueda suplirse dicho consentimiento unánime atribuyendo un derecho de separación al socio que no hubiere votado a favor, por no ser una mera cláusula de restricción de transmisión de participaciones sociales (cfr. artículo 346.2 de la Ley de Sociedades de Capital).
Ahora bien, para la DGRN no significa que el consentimiento de todos los socios deba ser necesariamente expresado en forma de acuerdo adoptado por unanimidad en la junta general en la que hayan estado presentes o representados todos los socios. Es suficiente el acuerdo mayoritario de la junta siempre que a tal acuerdo presten su consentimiento individual todos los demás socios, en la misma junta o en un momento posterior (así resulta del artículo 207.2 del Reglamento del Registro Mercantil, que para la inscripción de la introducción en los...
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