Derecho de la publicidad y globalización: publicidad transfronteriza, libertad de expresión y derechos aplicables

AutorMiguel Ruiz Muñoz
CargoUniversidad Carlos III de Madrid
Páginas89-114

Page 89

I Introducción

La publicidad transfronteriza es un fenómeno que se viene produciendo desde hace ya algún tiempo, especialmente tras el desarrollo de la televisión vía satélite o por cable y más recientemente con la aparición de internet. En un caso y en otro ha dado lugar a la aprobación de disposiciones específicas al medio en cuestión, tanto en Europa como en los Derechos nacionales, si bien como es sabido se trata de normativas que van más allá de lo estrictamente publicitario, así sucede con las normas relativas a la televisión sin fronteras y a las de la sociedad de la información y del comercio electrónico 1. Con todo el fenómeno es más antiguo si consideramos que también la radio y la prensa escrita, pese a su menor impacto difusor, constituyen medios que también pueden superar las fronteras nacionales 2, especialmente cuando se dan coincidencias idiomáticas.

Lo cierto es que como publicidad transfronteriza debe ser entendida sólo la emitida desde un país distinto al país receptor o destinatario, porque es en estos casos donde se plantea la especial problemática típica de las relaciones internacionales o transfronterizas. Esto es, qué Derecho aplicar y que jurisdicción es la competente para resolver los posibles conflictos que se presenten 3. En otro caso, cuando el emisor está radicado en el mismo país destinatario de los mensajes o comunicaciones publicitarias, la cuestión no trasciende del ámbito nacional de referencia, y ello sin perjuicio de que se trate de campañas publicitarias más o menos homogéneas a las desarrolladas en otros países, porque en estos casos prima facie no existe un problema transfronterizo dado que la relación jurídica deducible de la publicidad no desborda el ámbito nacional correspondiente. No obstante hay que hacer aquí alguna salvedad, me refiero a algún tipo de supuestos un tanto particulares, en los que pese a desarrollarse en un mismo país la emisión y la captación de la publicidad, dada la coincidencia nacional del emisor y del destinatario de la publicidad no coincidente con el país donde tuvieron lugar los hechos, pudiera proceder la aplicación del derecho nacional de los sujetos afectados y no el del territorio en cuestión. Se habla en estos casos de >>mercados nacionales reproducidos en el extranjero4.

En cuanto a las ventajas y los inconvenientes de la publicidad transfronteriza es una cuestión que puede variar considerablemente de unos casos a otros. En principio se puede partir de la idea de que un tipo de publicidad dirigida a un ámbito territorial supranacional, resulta ventajosa porque produce cierto abaratamiento de costes, pero no siempre se va a estar ante un supuesto de este tipo, porque puede suceder que las diferencias culturales o de otro tipo Page 90 aconsejen un tratamiento diferenciado de los mensajes publicitarios en función del país destinatario de los mismos. Como sucede ya en la red de Internet, donde operadores mundiales desarrollan sitios diferenciados según los países de destino, con la finalidad de adaptar los contenidos a las peculiaridades regionales o nacionales 5. Esto último es un típico ejemplo de la denominada >>glocalización(pensar globalmente, actuar localmente), una especie de variante más compleja de la globalización, porque aúna a un tiempo globalización y localización 6. Ahora bien, si la uniformidad del mensaje se respeta, no cabe duda de los importantes beneficios que puede reportar al anunciante, no sólo por los menores costes publicitarios sino también por la mayor eficacia respecto a los denominados consumidores activos 7, esto es, aquellos que son captados (publicidad) en sus mercados nacionales (aunque no tiene que ser así necesariamente) y contratan en otro. Se produce por lo general en estos casos la escisión del mercado de la publicidad del mercado de venta 8. Esto último sucede hoy con bastante frecuencia por los desplazamientos masivos de personas, ya sea por razones profesionales o turísticas. En cuanto a los inconvenientes, el principal es sin duda la situación de inseguridad jurídica que se produce en estos casos respecto al Derecho aplicable, y ello porque el sistema conflictual o de norma de conflicto presenta muchas incertidumbres 9. Y que, en todo caso, aunque las dudas no fuesen muchas, se traduce en la aplicación de diferentes Derechos nacionales, con la importante consecuencia de que no será posible mantener la uniformidad del contenido publicitario y también las posibles trabas a la competencia internacional e intracomunitaria 10.

II Publicidad y comunicaciones comerciales

Una cuestión previa de carácter terminológico que puede tener cierto interés, es que en los últimos años se está imponiendo la sustitución de la expresión publicidad por la de comunicación comercial. Buenos ejemplos de lo que se dice son alguna de las novedades legislativas de los últimos tiempos, caso de la Ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, cuyo título tercero se denomina comunicaciones comerciales por vía electrónica (arts. 19 a 22), que más adelante en el Anexo del mismo texto legal las define, como enseguida veremos 11; o más recientemente en el ámbito europeo -de momento- la denominada Directiva sobre las prácticas comerciales desleales (2005/29/CE), que en su art. 2 al definir las prácticas comerciales incluye en el catálogo legal a las comunicaciones comerciales, y además lo hace como si fuese algo distinto a la publicidad que menciona justo a continuación, como si existiese una relación entre género y especie 12. Otro ejemplo nos lo proporciona el cambio de denominación de la entidad española que se ocupa del autocontrol de la publicidad, que ahora ha pasado a llamarse Asociación para la autorregulación de la comunicación comercial.

La cuestión no merece mucho detenimiento porque hablar de publicidad y de comunicaciones comerciales es hablar de lo mismo. Así lo pone de manifiesto tanto el sentido general de la expresión publicidad como su concepto legal. El diccionario de la Academia de la lengua española lo entiende, en su tercera acepción, como divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc. Y ni que decir tiene que comunicación sin más es toda acción y efecto de comunicar o de comunicarse. Por tanto no parece que deban plantearse dudas desde este punto de vista. Y tampoco si nos aproximamos a los conceptos legales de publicidad y de comunicación comercial. En la disposición antes citada se define a la comunicación comercial, como toda forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la imagen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que realice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional (Ley 34/2002, Anexo apartado f). Este concepto de comunicación comercial coincide en esencia con la noción legal de publicidad tanto de la Directiva 84/450, sobre publicidad engañosa, de reciente modificación Page 91 por la Directiva 2005/29, como de la LGP de 1984 en su artículo 2, que habla de toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.

La identidad de estas dos definiciones legales es más que evidente, pero con un grave defecto lógico gramatical en el caso de la primera, porque incluye lo definido en la definición, pero sin mayor trascendencia. Hay dos elementos esenciales que se presentan de igual modo en ambos casos, uno objetivo y claramente expansivo, por el que se incluye a toda forma de comunicación y otro, finalista y en parte restrictivo, el relativo a la exigencia del fin concurrencial, esto es, promover la intervención en el mercado. El primer elemento o requisito del concepto deja bien claro que la forma no supone ningún tipo de limitación, esto hace que deban ser considerados como mensajes publicitarios tanto el contenido de las etiquetas, como todo tipo de presentaciones y actos comerciales promocionales. La segunda exigencia, la finalidad concurrencial, presenta un mayor interés, primero porque permite ubicar sistemáticamente el Derecho de la publicidad comercial dentro del Derecho de la competencia desleal, así se podía y se debía afirmar con anterioridad a la vista del artículo 2 de la LCD, que delimita el ámbito objetivo de aplicación de ésta sobre la base de la dicha finalidad concurrencial 13. Y en segundo lugar porque este segundo dato nos permite concretar que...

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