Transformación de una sociedad de responsabilidad limitada en sociedad colectiva, en sociedad comanditaria o en agrupación de interés económico

La transformación de una sociedad de responsabilidad limitada en una sociedad colectiva, comanditaria o en agrupación de interés económico, como toda transformación, es una modificación estructural que debe ajustarse a los requisitos legalmente establecidos.

Las llamadas modificaciones estructurales, expresión utilizada por la doctrina y consagrada por la Dirección General de los Registros y del Notariado y después por la derogada Ley 3/2009, de 3 de abril que se titulaba expresamente sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles se halla la figura jurídica de la fusión de sociedades.

A partir del 29 de julio de 2023 rige el libro Primero del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, de transposición de Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles – y otras normas - aplicable a las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles cuyos proyectos no hubieren sido aún aprobados por las sociedades implicadas con anterioridad a la entrada en vigor de dicho real decreto-ley.

Para el estudio de los requisitos generales y efectos de toda transformación Ver Transformación en sociedad limitada y transformación de una sociedad limitada

Así, deberá adoptarse el acuerdo con las mayorías y demás requisitos propios de toda sociedad de responsabilidad limitada, por lo que se exigirá:

• Acuerdo legalmente adoptado.

• Escritura para formalizar el acuerdo, con los documentos que la complementen.

• Necesidad de la inscripción en el Registro Mercantil para su eficacia frente a terceros.

Se tendrán en cuenta los requisitos generales, con las siguientes especialidades:

A. Proyecto de transformación y su contenido

1.- Redacción y contenido.

Los Administradores de todas las sociedades que intervienen en el proceso han de redactar y suscribir un proyecto de la transformación con el contenido aplicable a toda modificación estructural que ordena el art. 4 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio y el especial que señala el (art. 20 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio.

Debe prestarse atención a la norma especial contenida en el citado art. 20 del DL 5/2023 en el proyecto debe constar la acreditación de encontrarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, mediante la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente. Esto implica que en la escritura a otorgar deberán incorporarse estos certificados y estar vigentes.

En cuanto a su vigencia, el art. 75 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio dice:

Salvo que la normativa específica del certificado establezca otra cosa, los certificados tributarios tendrán validez durante 12 meses a partir de la fecha de su expedición mientras no se produzcan modificaciones de las circunstancias determinantes de su contenido, cuando se refiera a obligaciones periódicas, o durante tres meses, cuando se refiera a obligaciones no periódicas.

2. Publicidad

Este proyecto se debe insertar en la página web de las sociedades que intervienen en la transformación y en su defecto se debe presentar en el Registro Mercantil que corresponda a cada una de las sociedades afectadas por el proceso y el Registrador lo comunica al Registro Mercantil Central; se aplica el art. 7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que habla de la publicidad de toda modificación estructural.

Además, la publicación del anuncio de convocatoria de las juntas de socios que hayan de resolver sobre la transformación o la comunicación individual de ese anuncio a los socios no podrá realizarse antes de la publicación de la inserción o del depósito del proyecto en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil".

No se indica aún la forma del proyecto y ni tan siquiera exige en el caso de depósito que la firma de los administradores esté legitimada notarialmente. Pero está claro que deben firmar todos los administradores o en su caso indicar la causa de no estar firmado por alguno.

No es exigible en este caso, salvo si se transforma en sociedad comanditaria por acciones.

En efecto, el art. 22 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio únicamente lo exige en los casos de transformación en sociedad anónima o sociedad comanditaria por acciones y tendrá como único objeto la valoración de las aportaciones no dinerarias.

Dispone el art. 5 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, - aplicable a toda modificación estructural - (antes para la fusión art. 33 de Ley 3/2009, de 3 de abril):

1. Los administradores elaborarán un informe para los socios y los trabajadores explicando y justificando los aspectos jurídicos y económicos de la modificación estructural, sus consecuencias para los trabajadores, así como, en particular, para la actividad empresarial futura de la sociedad y para sus acreedores.

Al informe no se le puede exigir más de lo que el precepto ordena; así, cuando los administradores valoren las sociedades, puede haber dificultades en la valoración, pero, como dice el Tribunal Supremo con referencia a la legislación anterior en Sentencia de 15 de Febrero 2007:^{[j 1]}

Ante todo, se ha de tener en cuenta que las "especiales dificultades de valoración" pueden existir o no por lo que no necesariamente los Informes preceptivos deben contener pronunciamientos sobre este extremo.

Respecto al informe dirigido a los trabajadores, dice el art. 5.8 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio:

8. No se requerirá la sección del informe destinada a los trabajadores cuando la sociedad y sus filiales, de haberlas, no tengan más trabajadores que los que formen parte del órgano de administración o de dirección o la modificación consista en una transformación interna.

La sección del informe destinada a los socios no será exigible cuando así lo hayan acordado todos los socios con derecho de voto de la sociedad o sociedades participantes y, además, todas las personas que, en su caso, según la ley o los estatutos sociales, fueran titulares de ese derecho o cuando así se establezca en el régimen particular de cada modificación estructural. (art. 5.4 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio).

Y según el art. 9 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, no se exige, con carácter general para toda modificación estructural, el informe de los administradores sobre el proyecto de modificación cuando se adopte por la sociedad o por cada una de las sociedades participantes en junta universal y por unanimidad de todos los socios con derecho de voto y, en su caso, de quienes de acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer legítimamente ese derecho.

D. Convocatoria de Junta General

Según el art. 7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio,al menos un mes antes de la fecha de la Junta se exige la inserción en la página web de la sociedad:

• del proyecto,

• del preceptivo anuncio a los socios y representantes de los trabajadores o, cuando no existan tales representantes, a los propios trabajadores, de que pueden presentar a la sociedad, a más tardar cinco días laborables antes de la fecha de la junta general, observaciones relativas al proyecto;

• del informe de experto independiente, cuando proceda, excluyendo, en su caso, la información confidencial que contuviera; en caso de limitadas ya se ha indicado que no es necesario este informe.

En definitiva:

Debe insertarse en la web el proyecto (o depositarse en el Registro Mercantil); en ambos casos se publica en el BORME.

Ahora bien, según el art. 9 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio:

El acuerdo de modificación estructural podrá adoptarse sin necesidad de publicar o depositar los documentos exigidos por la ley, aunque deberán incorporarse a la escritura de modificación estructural, y sin anuncio sobre la posibilidad de formular observaciones ni informe de los administradores sobre el proyecto de modificación, cuando se adopte por la sociedad o por cada una de las sociedades participantes en junta universal y por unanimidad de todos los socios con derecho de voto y, en su caso, de quienes de acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer legítimamente ese derecho.

2. Los derechos de información de los trabajadores sobre la modificación estructural, incluido el informe de los administradores sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo, no podrán ser restringidos por el hecho de que la modificación estructural sea aprobada en junta universal.

La Junta debe ser convocada de acuerdo con los estatutos de la sociedad que se transforma y en defecto de previsión estatutaria en el plazo legal aplicable a las SL y siempre cuando ya pueda convocarse por haberse cumplido lo anterior. El Decreto 5/2003 no ordena, como así hace expresamente para la fusión y escisión, el plazo mínimo de un mes.

Debe ponerse a disposición de los socios y de los representantes de los trabajadores los documentos antes referidos.

E. Exigencia de balance de cada Sociedad

El art. 23 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (antes art. 10 de Ley 3/2009, de 3 de abril dice:

1.- El acuerdo de transformación se adoptará con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de la...