Tramitación de las medidas cautelares en el proceso civil

Este documento está siendo objeto de revisión para evaluar la necesidad de actualización conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia. Todas las referencias a Juzgados contenidas en este documento se entenderán sustituidas por Tribunales de Instancia.

La tramitación de las medidas cautelares en un proceso contencioso puede variar en función de si éstas se solicitan antes de interponer la demanda o junto con ésta - incluso en un momento ulterior- y con o sin audiencia previa de la parte frente a la que se va a seguir la causa.

Los procesos de jurisdicción voluntaria están excluidos de las mismas, al ser esencial en la adopción de medidas cautelares, la existencia de una controversia que justifica su necesidad.

Los requisitos de postulación y defensa son los generales de los arts. 23 y 31 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil (LEC) , si bien en los casos de las medidas cautelares previas a la interposición de la demanda cabría excepcionalmente estimar que no es necesaria la intervención de tales profesionales cuando se pudieran entender que son “medidas urgentes”, lo cual es necesario entender con un criterio restrictivo, no debiéndose generalizar esta excepción y exigiéndose una adecuada justificación.

Para el conocimiento de las mismas, la competencia le corresponde al tribunal que vaya a conocer del proceso principal, por lo que es necesario el acudir a los criterios generales delimitativos de la jurisdicción y competencia para conocer ante quién se deben presentar. Será el mismo órgano que las adopte el que decida en torno al fondo del litigio, lo que ha sido objeto de controversia ante la valoración que comporta la apreciación del fumus boni iuris. Ello hace que se haya indicado que hubiera sido más acertado el que se estableciere, que el juez que dictare la sentencia definitiva fuere distinto a aquél que hubiere acordado las medidas cautelares. Ello ha sido reconocido por el legislador, si bien se estima que no es de tanta magnitud como para justificar un cambio de Tribunal que debe limitarse -en la adopción de las medidas cautelares- a hacer un simple juicio indiciario que para nada afecta al que se pueda adoptar al decidir sobre el fondo de la controversia.

Esta jurisdicción y competencia -inclusive la territorial- no puede ser controvertida por la parte frente a la que se va a seguir la causa, sino que debe ser controlada de oficio en todos los casos, siendo la tramitación la siguiente:

1) Providencia del tribunal en las que se indican cuáles son los motivos que estima concurrentes y de los que deriva su posible falta de jurisdicción o de competencia.

2) Traslado al Ministerio Fiscal y al solicitante de las medidas cautelares.

3) Decisión del tribunal por auto en el que se decide sobre la cuestión controvertida:

• Si la cuestión es referente a jurisdicción o competencia objetiva, se abstiene de conocer del asunto suscitado y remite a las partes a que usen de su derecho ante quien corresponda, salvo que se funde en la falta de jurisdicción de los Tribunales españoles, en cuyo caso esta indicación no se hace.

• Si la cuestión afecta a la competencia territorial se analizan todos los fueros -imperativos o no-, incluyendo la sumisión -solamente la expresa, ya que la tácita, no existe con una petición de medidas cautelares que hace sólo una parte- limitándose la resolución a remitir a las partes al órgano que se considera competente -no se remite la causa-. Esta decisión no obsta a que si las circunstancias lo aconsejan -y sólo en este caso de problemática de competencia territorial- se pueden adoptar las medidas cautelares que resulten más urgentes, remitiendo posteriormente los autos al tribunal que resulte competente -único caso de remisión-.

Este auto es apelable.

Sentencia nº 288/2002 de AP Murcia, 9 de noviembre de 2002^{[j 1]} y Sentencia nº 164/2010 de AP Tarragona, Sección 1ª, 29 de marzo de 2010^{[j 2]}.

En cuanto a las fases que se siguen para la adopción de una medida cautelar previa a la interposición de la demanda, son las siguientes (diferentes según sea sin o con audiencia del demandado):

1) Solicitud del instante: debe detallar (art. 732, LEC) con claridad y precisión la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para la adopción de medidas cautelares y, en particular, de la que se solicite. Estos elementos son:
a) Identificación del que interpone la medida cautelar.
b) Identificación de aquél frente al que se interesa.
c) Exposición detallada de la pretensión con relación a la que se interesa la medida cautelar, con exposición de los elementos con que se cuente para poder entender que concurre un fumus boni iuris, aportando los documentos y solicitando las pruebas de las que se intente valer al no caber hacerlo en un momento ulterior.
d) Detalle de los elementos de los que quepa derivar la existencia de un posible periculum in mora, y acreditación o solicitud de prueba sobre ello.
e) Identificación de la concreta medida cautelar que se interesa, exponiendo las razones que la hacen más idónea en el caso concreto, con indicación de las garantías relacionadas con la medida cautelar que se interese -como una anotación preventiva de embargo o la expedición de los mandamientos pertinentes-.
f) Exposición y justificación detallada de las razones de urgencia y necesidad que justifican la adopción de la medida cautelar con anterioridad a la interposición de la demanda y sin dar audiencia al futuro demandado.
g) Indicación referente a si se interesa que las medidas cautelares se acuerden con audiencia o no de aquél frente al que la demanda se vaya a interesar.
h) Ofrecimiento por el...