STS 1435/2000, 25 de Septiembre de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alicante incoó Sumario con el núm.3/98 en el que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de la misma ciudad, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 16 de Mayo de 1.999, por la que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de diez años de prisión y multa de cincuenta millones de pesetas.

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

   "Que con fecha 7 de agosto de 1.998 en la estafeta de correos del aeropuerto de Barajas se detectó la presencia de tres paquetes procedentes de Brasil, nº E.E.E.r, remitente C.A.D.S., Principio de legalidad O. --, Polg. F., Atibaía, S.P, CEP -------- y como destinatario el procesado F.G.L.z, C/ D.M.t nº ---- Centro Código penal.

   03007, Alicante, España, paquetes remitidos en régimen de etiqueta verde, con un peso bruto de 15.640 grs., 16.700 grs. y 18.640 grs, respectivamente. Al parecer sospechosos estos paquetes al Jefe de Servicio de esta estafeta, se lo comunicó al Jefe de Area, procediéndose a la apertura de una de estas cojas, comprobando que llevaba chaquetas de piel, llevando adherida entre el forro y la piel una sustancia pegajosa, que aplicado el narcotest dio positivo a cocaína, solicitando la oportuna entrega controlada al juzgado de guardia de estos paquetes, a los efectos de detener a la o las personas implicadas en este delito de tráfico de estupefacientes. Con fecha 11 de agosto de 1998 por auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid se acordó la entrega controlada de los referi dos paquetes. Sobre las 14,30 horas del día 13 de agosto de 1.998, un funcionario del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil, con uniforme de correos, se presentó a efectuar la entrega de estos paquetes en el domicilio de destino indicado en los mismos, c/ D.M.

   nº ---- Centro de Alicante, saliendo a recogerlos el procesado F.G.L.z y su esposa la también procesada S.L.C., ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, quienes fueron inmediatamente detenidos. Practicada en sede judicial, ante el Juez Instructor, el Secretario y el detenido, F.G.L.z, estando presente también su letrado de oficio, a las 18:10 horas del día 13 de agosto, la apertura de estos paquetes su contenido era el siguiente: EE040782291 BR, cuatro cazadoras de color negro y tres de color marrón de piel, llevando adherida entre el forro y la piel una sustancia pagajosa. EE040782314BR, tres cazadoras de color marrón y tres cazadoras de color negro de piel, con la misma sustancia pegajosa adherida. EE04082305BR, tres bolsas de viaje, una negra y dos marrones, y cuatro fundas para trajes, dos negras y dos marrones, de piel con la misma sustancia adherida entre el forro y la piel. Remitidos, los tres paquetes anteriores al Instituto Nacional de toxicología para análisis de su contenido, dio como resultado, cocaína pura, con una peso neto de 8.455,6 grs. La droga intervenida, tiene una valoración en el mercado clandestino donde se trafica con estas sustancias de 5.600.000 por Kgr., haciendo un total de 47.351.360 pesetas. No constando en forma indubitada que la procesada S.L.C. tuviera exacto conocimiento del contenido de los paquetes, sin intervención alguna en orden a su solicitud o recepción."

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de F.G.L.z anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 8 de Julio de 1.999, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 5 de Noviembre de 1.999, la Procuradora Dña.M.S.A.A., en nombre y representación de F.G.L.z, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: "Primero: por vulneración de derechos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber resultado lesionado el derecho del procesado al secreto de las comunicaciones previsto en el artículo 18.3 de la Constitución Española. Segundo: por vulneración de derecho constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haber resultado lesionado el derecho del procesado a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Tercero: por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal. Cuarto: por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 16 del Código Penal en relación con el artículo 368 del mismo Cuerpo Legal."

5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 9 de Diciembre de 1.999, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión del recurso y, subsidiariamiente, lo impugnó.

6. - Por Providencia de 5 de Junio de 2.000 se declaró el recurso admitido y concluso, y por otra de 27 del mismo mes y año, se señaló para deliberación y fallo del recurso el pasado día 13, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ, se denuncia una lesión del derecho al secreto de las comunicaciones, garantizado por el art. 18.3 CE, que el recurrente considera le ha sido infligida por haber sido abierto el paquete postal, en que se contenía la droga objeto del delito, sin su consentimiento y sin autorización judicial, infracción constitucional que, siempre según el recurrente, determina la nulidad de la apertura del paquete y del resto de las pruebas derivadas de la misma. En este mismo motivo se queja el recurrente de haberse procedido sin necesidad a la entrega controlada del paquete postal y de haber incurrido el Juez de Instrucción, a su parecer, en determinadas irregularidades al autorizar dicha entrega. El motivo no puede ser estimado. La jurisprudencia de esta Sala sostiene uniformemente -SS. de 23-12-94, 9-5-95, 5-10-96, 5-2-97 y 4-2-99, entre otras muchas- que dentro del concepto de correspondencia postal, a efectos de la garantía constitucional de su secreto, deben ser incluidos los paquetes postales por la posibilidad de que quienes los remitan incluyan en los mismos mensajes personales dignos de ser amparados por el derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 CE, por lo que una apertura de paquete postal no autorizada por auto motivado de la Autoridad judicial y no rodeada de las garantías establecidas en los arts. 583 y ss. LECr. percutirá en el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 CE y no podrá surtir, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ, efecto probatorio alguno, ni directa ni indirectamente. Pero también ha establecido la doctrina de esta Sala, en SS. como las de 15-11-94,

   18-6-97, 7-1-99 y 19-4-00 que de la mencionada extensión del concepto de correspondencia postal deben ser excluidos los paquetes cursados bajo el régimen de "etiqueta verde", a que se refiere el art. 117.1 del Reglamento del Convenio sobre paquetes postales de 14 de Diciembre de 1.989, en cuya envoltura exterior el remitente haya hecho constar su contenido, pues ello implica, por parte de aquél, el reconocimiento de que no envía mensaje cuya reserva le interese y la aceptación de la posibilidad de que el paquete sea abierto por las autoridades competentes para el control de lo que efectivamente contiene. Como ésta fue precisamente la forma de envío elegida en el caso que da origen a este recurso, en el que el producto estupefaciente intervenido llegó a territorio nacional, en tres paquetes postales procedentes de Brasil en los

   que figuraba la etiqueta verde de declaración de Aduana C2/CP3, consignándose en dos de las envolturas que el paquete contenía chaquetas y en la tercera bolsas y portatrajes, es claro que se trataba de paquetes cuyo remitente había renunciado al derecho que pudiera tener al secreto de su contenido, sin que naturalmente el destinatario, es decir, el acusado hoy recurrente, pueda hacer valer, como pretende, un supuesto derecho al secreto de una comunicación cuya inexistencia había declarado formalmente el remitente. No se vulneró, en consecuencia, el derecho del recurrente al secreto de las comunicaciones por haberse abierto los paquetes de referencia por los funcionarios de la Aduana del Aeropuerto de Barajas sin previa autorización judicial, lo que significa la validez de dicha diligencia y de todas las pruebas que de ella traen causa. Finalmente, y por lo que se refiere a las alegadas irregularidades en la entrega controlada de la droga, basta decir, para rechazar la impugnación que en torno a ellas se formula, a) que la circulación o entrega vigilada de sustancias estupefacientes regulada por el art. 263 bis LECr, redactado conforme a la LO 8/1992, no es una diligencia tendente a asegurar el secreto de las comunicaciones -cuya infracción se denuncia en este motivo- sino una técnica policial de investigación, recientemente autorizada aunque rodeada de ciertas cautelas por el riesgo que objetivamente comporta, cuya adopción depende de lo que en cada caso se considere más conveniente para la investigación del delito; b) que la correcta forma como se ordenó y llevó a efecto, en este caso, la circulación y entrega vigilada de la droga no lesionó ningún derecho o garantía del recurrente; y c) que la definitiva apertura del paquete que había sido objeto de prospección en la Aduana, así como la del que todavía estaba intacto, se realizó con todas las garantías a presencia judicial, asistiendo a la misma el acusado acompañado de Letrado y sin que ni uno ni otro hiciesen observación alguna. El primer motivo del recurso, en consecuencia, debe ser rechazado.

2. - En el segundo motivo, igualmente residenciado en el art. 5.4 LOPJ se denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, según se dice, la declaración de culpabilidad del acusado descansa en meros indicios sin que la valoración de los mismos como prueba de cargo haya sido realizada por el Tribunal de instancia con arreglo a las exigencias de la doctrina constitucional y jurisprudencial. Tampoco esta impugnación puede ser favorablemente acogida. Como la lesión del derecho a la presunción de inocencia se vincula en este motivo a la inexistencia de prueba en relación con el elemento subjetivo del delito -concretamente con el conocimiento por el acusado de la sustancia estupefaciente que se le envió- hay que comenzar diciendo, una vez más, que el tipo subjetivo del delito está fuera del campo en que desenvuelve sus efectos la presunción de inocencia. Son los hechos objetivamente cognoscibles los que pueden ser objeto de la prueba que presencia el Tribunal. Los hechos subjetivos o de conciencia sólo pueden ser inferidos por el Tribunal a partir de aquéllos y, precisamente por ello, porque su conocimiento es producto de una elaboración racional, lo acertado o erróneo de ese conocimiento -en definitiva, la existencia o inexistencia del tipo subjetivo del delito de que se trate- es susceptible de discusión y censura en sede de casación. No ciertamente por la vía de la denuncia de una infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, sino por la vía de la denuncia de una mera infracción legal: la que consistiría en aplicar indebidamente la norma penal definitoria del tipo delictivo sin que concurra en el autor el elemento subjetivo del mismo. Como en el motivo tercero del recurso se encuentra articulada esta denuncia de modo procesalmente correcto, dejamos para el momento de su examen la respuesta a la pretensión de que el recurrente ha sido condenado por un delito de tráfico de drogas sin que el dolo, evidentemente necesario para la integración del tipo, haya sido racionalmente deducido por el Tribunal de instancia. En la contestación que debemos dar a este segundo motivo, sólo nos incumbe decir que en la Sentencia recurrida no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia porque el Tribunal de instancia ha afirmado la existencia del tipo objetivo de tráfico de drogas sobre la base de una prueba de cargo legítimamente practicada. Una prueba no indiciaria sino directa. Porque directa es la prueba representada por el hallazgo de la droga y su posterior análisis y directa la prueba testifical celebrada en el juicio oral, en que los funcionarios y agentes de la Aduana de Barajas relataron las incidencias que acompañaron al descubrimiento y entrega controlada de la droga. Este conjunto de pruebas directas le ha permitido, sin duda alguna, al Tribunal de instancia convencerse, de forma difícilmente rebatible, que al acusado le fue enviado desde Brasil un cargamento de 8.456,6 grs. de cocaína pura en la forma relatada en la declaración de hechos probados, lo que quiere decir que el segundo motivo del recurso debe ser igualmente repelido.

3. - En el tercer motivo, que se ampara en el art. 849.1º LECr, se denuncia lo que el recurrente cree es una indebida aplicación del art. 368 CP -debería haber añadido, y del 369.3º- por haber sido condenado por un delito de tráfico de drogas -de las que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia- sin que, en su opinión, se haya acreditado que conociese el contenido del envío postal de que era destinatario y sin que conste, por consiguiente, su connivencia con el remitente. Niega, pues, el recurrente, que concurriese en él el elemento subjetivo del delito por el que ha sido condenado. También este motivo debe ser rechazado porque la deducción del Tribunal de instancia, que le ha llevado a una convicción, sobre cuál fue la conciencia del acusado en relación con el envío de la droga, radicalmente contraria a lo que el mismo alegó en la instancia y hoy sostiene en el recurso, es absolutamente razonable. Razonable es, en efecto, concluir que nadie envía un producto de comercio ilícito, valorado en cerca de cincuenta millones de pesetas, sino a una persona con la que está de acuerdo y que ha asumido el compromiso de guardar primero el producto y procurar luego, por el medio que se haya convenido, que el mismo se venda en provecho de quienes lo e nviaron y de cuantos, de una u otra forma, van a participar en su distribución. Y no sería razonable, por el contrario, dar crédito a una explicación tan inverosímil como la que ofreció -y ofrece mediante su representación en este recurso- el acusado, esto es, que recibió y se hizo cargo de los paquetes postales, remitidos desde Brasil a su domicilio en Alicante, pensando que se trataba de un envío de ropa para revender que había pedido, unos meses antes, a un teléfono de Madrid -que ya no pudo facilitar- para que le fuesen remitidas en condiciones económicas que ni siquiera conocía porque no fueron concretadas en el momento de la petición. Como tantas veces ocurre, la razonabilidad de una hipótesis resulta confirmada por la irrazonabilidad de la que se le opone. Y si a esta consideración lógica se añade algo que está más allá de las posibilidades de valoración de este Tribunal, cual es el juicio sobre la veracidad o inveracidad con que se produjeron en el juicio oral tanto el recurrente y su esposa como los agentes de la Guardia Civil que les entregaron los paquetes en que se ocultaba la droga e inmediatamente procedieron a su detención, fácilmente llegaremos a la conclusión de que no podemos negar la racionalidad de la inferencia del Tribunal de instanci a cuando declara su convencimiento de que el acusado estaba en connivencia con el remitente, que conocía y esperaba el envío, por lo que considera acreditada su intervención consciente en el delito de tráfico de estupefacientes que los hechos probados constituyen. No se ha producido, pues, en la Sentencia recurrida, la aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3º CP porque el dolo del acusado en la ilícita operación enjuiciada puede ser afirmado como cierto según las reglas de la lógica y del sano criterio. El tercer motivo, en consecuencia, debe recibir también una desfavorable respuesta.

4. - En el cuarto motivo, por último, también amparado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por inaplicación indebida a los hechos declarados probados, del art. 16 CP, por entender el recurrente que, habiéndose producido la entrega de la droga, remitida desde el extranjero, bajo la vigilancia de la Guardia Civil, el destinatario de la misma, esto es, el propio recurrente, no llegó a tener la posibilidad de disponer de ella. Tampoco este motivo puede ser acogido por cuanto la tesis que en el mismo se sostiene está en contradicción con la doctrina, ya unánime, de esta Sala. Como se recuerda, entre otras, en la S. de 11-11-99 y en la recientísima de 14 de este mismo mes de Septiembre, la jurisprudencia ha afirmado reiteradamente que el delito de tráfico de drogas sólo admite, por lo general, la forma consumada por tratarse de una delito de mera actividad o riesgo abstracto que no requiere la producción de un resultado más allá de la realización de la conducta que el art. 368 define, por lo demás, en términos sumamente amplios, de tal modo que sólo en casos excepcionales se han admitido formas imperfectas de ejecución. Concretamente, en los supuestos de envío de droga, tiene declarado también esta Sala que el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los que la envían y los que la han de recibir, puesto que en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la voluntad de los destinatarios -SS de 21-10-93 y 12-9-94- siendo ya indiferente a efectos de consumación jurídica que estos alcancen la detentación física del producto. En la S. de 21-6-97 se insiste en que "el tráfico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido", interpretación reiterada por la S. de 27-2-99 en que se dice que "el delito contra la salud pública queda consumado desde el momento en que los concertados proceden a la remisión material de la droga desprendiéndose del cargamento al embarcarlo con rumbo al destinatario que se convierte con ello (...) en poseedor mediato", lo que más abajo se subraya con estos inequívocos términos: "El convenio entre las dos partes concertadas y la puesta en marcha del envío de la sustancia estupefaciente, mediante los mecanismos previamente acordados, consuma definitiva e irreversiblemente el tipo delictivo, sin que quede espacio alguno para las formas imperfectas de consumación". En la línea de estos pronunciamientos, debe mantenerse que es únicamente la fase de agotamiento del delito la que queda frustrada cuando, detectado un envío postal de estos productos y autorizadas su circulación y entrega controladas, no llega el destinatario a poseer físicamente la droga. La disponibilidad potencial de la droga ya había sido alcanzada por el destinatario en un momento anterior, justamente cuando salió de manos del remitente y los servicios de correos iniciaron su porte de acuerdo con el plan trazado por los traficantes. El tráfico estuvo en marcha desde que dichos servicios fueron utilizados por remitentes y destinatarios, concertados entre sí, para el traslado de la droga de un lugar a otro. A la luz de esta doctrina, es claro que los hechos descritos en la Sentencia recurrida -en su declaración probada complementada por las afirmaciones fácticas de los razonamientos jurídicos- no pueden ser calificados como una tentativa de delito de tráfico de estupefacientes puesto que el envío postal de una importante cantidad de cocaína se produjo en virtud de un acuerdo del acusado con los que la remitieron, de suerte que la posesión mediata y la disponibilidad potencial de aquél fueron una realidad hasta que, llegados los paquetes postales a territorio nacional, se inició la actuación tendente a detener a los responsables de la operación y a impedir la difusión de la sustancia objeto del tráfico. El delito, en consecuencia, se cometió en grado de consumación y no puede decirse que incurriese el Tribunal de instancia en infracción legal de clase alguna por no aplicar el art. 16 CP, lo que nos lleva ya a la desestimación del recurso en su globalidad.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de F.G.L. contra la Sentencia dictada, el 17 de Mayo de 1.999, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, en el Sumario 3/98 del Juzgado de Instrucción núm.1 de la misma ciudad, en que fue condenado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de diez años de prisión y multa de cincuenta millones de pesetas, Sentencia que en consecuencia declaramos firme, condenando al recurrente al pago de las costas devengadas en el presente recurso. Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante a la que se devolverán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.