STS 1228/2000, 10 de Julio de 2000

PonenteBACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE
ECLIES:TS:2000:5635
Número de Recurso542/1999
Procedimiento01
Número de Resolución1228/2000
Fecha de Resolución10 de Julio de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por los procesados HILARIO M.A.

y JOAQUÍNV.B. contra sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, que les condenó por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados, como parte recurrente, representados por los Procuradores Sres. Carretero de la Riva y Llorens Valderrama, respectivamente.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Alicante instruyó sumario con el número 3/97 contra los procesados HILARIO M.A.

    y, JOAQUÍNV.B. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha 31 de octubre de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "Los procesados JoaquínV.B. e HilarioM.A., ambos mayores de edad y sin antecedentes penales se concertaron para montar un negocio en Colombia llevando a cabo diversas gestiones, que en última instancia no llegaron a cuajar. Para esto se marcharon los dos a ese país el día 30-9-96 vía Madrid-Venezuela. Posteriormente el procesado Vegara regresó el día 22-10-96.

    También volvió el otro procesado Hilario, concretamente, el día 29-10-96, no sin antes preguntar a Joaquín, qué aduana, Madrid o Alicante, era más rigurosa en los controles.

    El día 30, tan pronto regresó Hilario, y ante las sospechas de la policía, que había intervenido el teléfono de Joaquín, de que pudiera introducir droga en España, para su difusión a terceros, fue detenido y registrado hallando en unas plantillas de los zapatos y pegadas a los calcetines y a la planta de los pies, 194'835 gramos de cocaína con una pureza de 77 y 78'4 %, que poseía para los fines antes indicados.

    Joaquín Vegara le pagó el viaje a Hilario, y fue a esperarlo al aeropuerto, sin que conste, a pesar de esa relación entre ambos, que este último fuera consciente del alijo de droga que introdujo en España Hilario, o que de alguna manera cooperara a este fin.

    El acusado Joaquín, próximo a las fechas antes citadas, vendió o invitó a Victor ManuelF. a cocaína, facilitándole algunos gramos de esta sustancia en diversas ocasiones. El gramo de cocaína se valora en 10.000 ptas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados en esta causa HILARIOM.A. y JOAQUÍNV.B. como autores responsables del delito de TRÁFICO DE DROGAS ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN a HilarioM.A. y TRES AÑOS DE PRISIÓN a JoaquínV.B., con las accesorias de suspensión de todo cargo público, y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha pena, y una multa de DOS MILLONES DE PESETAS (2.000.000 ptas.) al primero y de TREINTA MIL PESETAS (30.000 ptas.) al segundo, así como al pago por mitad de las costas procesales.

    Se decreta el comiso de la droga intervenida.

    Abonamos a los procesados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad y, en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa.

    Aprobamos por sus mismos fundamentos el auto de insolvencia de dichos procesados que dictó el Juzgado Instructor.

    Requiérase a los procesados el abono, en plazo de quince días, de multa impuesta; caso de impago y si carecen de bienes, cumplan los mismos, como responsabilidad penal subsidiaria, un arresto de un día por cada 10.000 ptas. impagadas o fracción.

    Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

  3. - Con fecha 10 de noviembre de 1998, la Audiencia Provincial de Alicante dictó auto que contiene los siguientes:

    1. antecedentes de hecho:

      "Que con fecha treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y ocho, se dictó sentencia nº 770, en el sumario nº 3/97 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante, Rollo de Sala nº 15/97, en cuya parte dispositiva dice: "...Requiérase a los procesados al abono, en plazo de quince días, de multa impuesta; caso de impago y si carecen de bienes, cumplan los mismos, como responsabilidad penal subsidiaria, un arresto por un día por cada 10.000 ptas. impagadas o fracción...".

    2. parte dispositiva:

      "LA SALA ACUERDA: Modificar el fallo de la sentencia quedando redactado en la forma siguiente: "...Requiérase al procesado JoaquínV.B. al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y si carece de bienes, cumpla el mismo, como responsabilidad penal subsidiaria, un arresto de un día por cada 10.000 ptas. impagadas o fracción. Se suprime el arresto sustitutorio previsto para HilarioM.A....".

  4. - Notificadas ambas resoluciones a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  5. - Las representaciones de los procesados basan sus recursos en los siguientes motivos de casación:

    A.- Recurso de HILARIOM.A..

    PRIMERO.- Se fundamenta en el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 369.3 CP.

    SEGUNDO.- Por infracción de Ley del art. 849.1º LECr., consagrado en el art. 24 CE, en relación con el art. 369 CP.

    B.- Recurso de JOAQUÍNV.B..

    PRIMERO.- Se funda en el art. 5.4 LOPJ, que es el que consagra en el párrafo 2º del art. 24 CE. Ello de conformidad con lo prevenido al respecto en el art. 847º LECr.

    SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECr. por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 CP.

    TERCERO.- Al amparo del art. 849.2 LECr. por error en la apreciación de la prueba.

    CUARTO.- Al amparo del art. 851.1º LECr. por quebrantamiento de forma.

  6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 28 de junio de 2000.

    A.- Recurso de JOAQUÍNV.B..

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Alega este recurrente en primer lugar que ha sido condenado por un hecho que no fue objeto del auto de procesamiento ni de las conclusiones provisionales y que sólo fue objeto de las conclusiones definitivas del Fiscal. Estima el Defensor que tales circunstancias determinan la infracción de los derechos a ser informado de la acusación y de defensa.

El motivo debe ser desestimado.

Indudablemente entre el derecho a ser informado de la acusación y el de defensa existe una conexión esencial, toda vez que sin conocimiento de la acusación no es posible defenderse de ella. Pero este vínculo lógico entre uno y otro derecho pone de manifiesto que si la acusación ha sido conocida en circunstancias que no excluyen la posibilidad de ejercicio del derecho de defensa no cabe apreciar vulneración de aquel derecho. Esta última situación es la que ha tenido lugar en el presente proceso. En efecto: el recurrente -como surge de la sentencia- confesó el hecho en el juicio oral y su propio defensor sostuvo que aquél proporcionó cocaína a un tercero en diversas ocasiones. Consecuentemente, el Fiscal formuló sus conclusiones definitivas basándose en prueba producida en el juicio y en hechos que en modo alguno pudieron ser sorpresivos para el acusado. Se trata de hechos que él mismo introdujo en el juicio y que su Defensor admitió como probados, aunque haya podido sostener al mismo tiempo que estos hechos no eran típicos.

La tesis del recurrente implica, tácitamente, que el auto de procesamiento define el objeto del juicio y por ello no puede ser admitida por esta Sala. El objeto del proceso, por el contrario, está configurado por las pretensiones de las partes expuestas en las conclusiones definitivas con base en la prueba producida en el juicio oral. Ello surge de lo que establecen los arts. 741 y 851.3º LECr. Por lo tanto, en la medida en la que el acusado y su defensa tuvieron conocimiento de la prueba del juicio y de las pretensiones de la acusación expuestas en las conclusiones definitivas, el Tribunal debía decidir en la forma en la que lo prevén los arts. 741 y 851.3º LECr.

SEGUNDO.- Debemos tratar a consideración el motivo cuarto formalizado por el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851, LECr. La Defensa considera que los hechos probados no han sido expresados en forma clara y terminante, pues la Audiencia no ha podido establecer si el recurrente vendió droga a un tercero o si lo invitó a consumirla.

El motivo debe ser desestimado.

En los hechos probados se establece claramente que el recurrente facilitó droga a otro en diversas ocasiones. Por lo tanto, el hecho es claro y está terminantemente descrito, dado que permite conocer sin duda alguna qué acción se imputa al recurrente. Cierto es que la Audiencia no ha podido despejar si la entrega de droga se efectuó por precio o fue una donación. Pero este dato, en todo caso, sólo tendría relevancia a los efectos de la subsunción de la conducta. Por lo demás, es claro y terminante que sobre ese punto no ha existido prueba. Pero, la existencia de cuestiones cuyo sentido no pudo ser definitivamente establecido en el juicio no convierte el relato de hechos en oscuro o carente de precisión.

TERCERO.- Los motivos segundo y tercero tienen un contenido similar. Por la vía del art. 849, LECr. el recurrente intenta demostrar que el testigo en el que se basa la acusación rectificó en el juicio oral sus declaraciones previas admitiendo que la droga recibida del acusado no le fue vendida, sino donada (motivo tercero). En el segundo motivo la Defensa sostiene que el hecho no es típico, pues no hubo peligro de difusión de la droga en la forma en la que se hizo la entrega de la misma al testigo.

Ambos motivos deben ser desestimados.

Por un lado el recurrente trata de que se declare probado por vía documental lo que el Tribunal a quo tuvo por probado, es decir, que no ha sido posible aclarar si la droga fue producto de un intercambio por precio o no. Ello demuestra no sólo la improcedencia del motivo, dado que no se apoya en documentos en el sentido del art. 849, LECr., sino en declaraciones de un testigo que aunque obran documentadas en el acta del juicio, el Tribunal de los hechos debe valorar en relación a su fuerza de convicción de acuerdo con la percepción directa que le permite la inmediación.

Pero, sin perjuicio de ello, lo cierto es que el art.

849,2º LECr. contiene un supuesto de infracción (indirecta) de ley y que ello determina la exclusión de la casación cuando la cuestión planteada no determinaría la modificación del fallo. Y ésto es lo que ocurre en el presente caso, en el que el punto sobre el que se produjo la rectificación del testigo es irrelevante para la subsunción bajo el tipo del art. 368 CP., dado que, como lo viene sosteniendo reiteradamente la jurisprudencia, también las entregas gratuitas realizan el tipo del tráfico de drogas.

Por lo demás, el argumento de la Defensa referido a que la entrega de la droga se habría producido en condiciones en las que la difusión estaba excluida, no puede ser acogido, en tanto se basa en una modificación de los hechos probados.

B.- Recurso de HILARIOM.A..

CUARTO.- En el primer motivo del recurso sostiene el recurrente que se ha infringido el art. 369.3º CP., pues 194,835 grms. de cocaína de 77 y 78,4% de pureza no pueden ser considerados como una cantidad de "notoria importancia". El recurrente alega en apoyo de su tesis que la aplicación de la pena prevista en el art. 369, CP. a dicha cantidad vulnera el principio de proporcionalidad, sobre todo si se compara la pena de 9 años de prisión que se le ha impuesto con la de 10 a 15 años prevista para el homicidio en el art. 138 CP.

El motivo debe ser desestimado.

La gravedad de las penas se basa en el interés del legislador en el control social de ciertas conductas que afectan bienes jurídicos especialmente importantes. La cuestión de hasta qué punto un bien jurídico puede merecer una protección seriamente rigurosa está, en principio, excluida de la revisión judicial, al menos mientras no sea manifiestamente desproporcionada. En este caso, de todos modos, este juicio está reservado al Tribunal Constitucional.

Cierto es que el principio de proporcionalidad incide también en la interpretación de la ley, de tal manera que, dentro de lo permitido por el texto legal, debe operar como un criterio hermenéutico regulador. En este marco, esta Sala viene sosteniendo en reiterada jurisprudencia, cuya revisión no ha sido considerada oportuna por el Pleno de la misma, que la cantidad de droga ocupada en este caso se debe considerar de notoria importancia, dada la importancia del bien jurídico protegido y el daño social producido por las conductas que lo ponen en peligro.

QUINTO.- El segundo motivo del recurso se basa también en el art. 849, LECr. En él sostiene el recurrente que la cantidad de droga aprehendida no permite inferir el propósito de dedicarla al tráfico.

El motivo debe ser desestimado.

En cierto sentido la materia de este motivo estaba ya implícita en el anterior. Es evidente que si la cantidad es de notoria importancia es correcto inferir que supera la que puede ser considerada para el propio consumo. De allí que esta Sala en múltiples precedentes haya entendido que en cantidades similares cabe tener por acreditado el propósito de traficar.

FALLAMOS

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por los procesados HILARIOM.A. y JOAQUÍNV.B., contra sentencia dictada el día 31 de octubre de 1998 por la Audiencia Provincial de Alicante, en causa seguida contra los mismos por un delito de tráfico de drogas.

Condenamos a los recurrentes al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

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