SAP Madrid 544/2006, 28 de Junio de 2006

PonenteRAMIRO JOSE VENTURA FACI
ECLIES:APM:2006:11192
Número de Recurso32/2005
Número de Resolución544/2006
Fecha de Resolución28 de Junio de 2006
EmisorAudiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª

JESUS FERNANDEZ ENTRALGO RAMIRO JOSE VENTURA FACI FERNANDO F. ORTEU CEBRIAN

ROLLO nº 32/2005 P-O

Sumario nº 1/2005

Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid

SENTENCIA Nº 544 / 2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 16ª

D. Jesús Fernández Entralgo

D. Ramiro Ventura Faci

D. Fernando Orteu Cebrián

En Madrid a 28 de junio de 2006.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Sumario nº 1/2005 procedente del Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo intervenido las siguiente partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio la acción pública, representado por doña Adriana Buerva;

El acusado don Domingo, nacido en Medellín (Colombia), el día 5 de noviembre de 1980, hijo de Jorge y de Dorian, con domicilio en Madrid, CALLE000 nº NUM000, piso NUM001 - NUM002, con Documento de identificación de Extranjeros nº NUM003, con ordinal informático de la Dirección General de la Policía número NUM004 ; asistido por el Abogado don Antonio Guerrero Maroto y representado por la Procuradora doña Esperanza Álvaro Mateo;

El acusado don Gaspar, nacido en Encrucijada (Cuba) el día 13 de enero de 1946, hijo de José Ramón y de Micaela, con domicilio en Madrid, CALLE001, nº NUM005 - piso NUM006, con ordinal informático de la Dirección General de la Policía número NUM007 ; asistido por la Abogada doña Ana Madera y representado por el Procurador don Eduardo Muñoz Barona;

El acusado don Cristobal, nacido en Toledo el día 22 de marzo de 1983, hijo de Ángel y de María Dolores, con domicilio en Toledo, CALLE002 nº NUM008, con Documento Nacional de Identidad número NUM009, con ordinal informático de la Dirección General de la Policía nº NUM010 ; asistido por el Abogado don Víctor José Sánchez Beato y representado por el Procurador don Rafael Delgado Delgado;

El acusado don Clemente ; nacido en Toledo el día 22 de marzo de 1983, hijo de Ángel y de María Dolores, con domicilio en Toledo, CALLE002 nº NUM008, con Documento Nacional de Identidad número NUM011 ; con ordinal informático de la Dirección General de la Policía nº NUM012, asistido por el Abogado don Víctor José Sánchez Beato y representado por el Procurador don Rafael Delgado Delgado;

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
Primero

El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de enjuiciamiento como constitutivos de los siguientes delitos:

Un delito contra la salud pública de sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a salud, en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369,3 del Código Penal (en la redacción vigente hasta la Ley Orgánica 15/2003 ), actual artículo 369.6º del Código Penal, del que considera responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal a don Domingo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga la pena de doce años de prisión, multa de 209.161,40 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo la condena, costas y comiso de la droga, objetos y dinero intervenido;

Un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud del artículo 368, inciso 1º, del Código Penal, de las que considera responsables en concepto de autores a los acusados don Gaspar, don Cristobal y don Clemente, concurriendo exclusivamente en el acusado don Gaspar la circunstancia atenuante del apartado 2º del artículo 21 del Código Penal por adicción a drogas tóxicas, solicitando se les imponga las siguientes penas:

A don Gaspar la pena de cinco años de prisión, multa de 448,80 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y comiso de la droga, objetos y dinero intervenido;

A don Cristobal, la pena de nueve años de prisión, multa de 2.600 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y comiso de la droga, objetos y dinero intervenidos;

A Clemente, a la pena de nueve años de prisión, multa de 1.300 euros, inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, costas y comiso de la droga, objetos y dinero intervenidos.

Segundo

La defensa del acusado don Domingo calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de las que debe responder en concepto autor dicho acusado don Domingo pero sin apreciar el subtipo cualificado de notoria importancia, defendiendo la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de confesión de los artículos 21,1 en relación con el artículo 21,4 y 376 del Código Penal, circunstancia que debe ser calificada como muy cualificada, solicitando se le imponga la pena de tres años de prisión, multa de 35.305'33 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, costas y comiso de la droga y objetos intervenidos.

Tercero

La defensa de don Gaspar mostró su disconformidad con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, defendiendo la inocencia de su defendido, solicitando la libre absolución del mismo y, en cualquier caso, como conclusiones alternativas, considera que concurre la eximente completa de drogadicción del artículo 20,2 del Código Penal ; como segunda alternativa la eximente incompleta de toxicomanía del artículo 20,2 del Código Penal y, como tercera calificación alternativa, la atenuante de drogadicción del artículo 21,2 del Código Penal.

En trámite de práctica de la prueba documental la defensa don Gaspar impugnó la prueba documental que reclamaba practicar la representante del Ministerio Fiscal consistente en la audición en vista pública de las intervenciones telefónicas realizadas a lo largo del presente procedimiento, afirmando, también en vía de reforma, que dichas intervenciones telefónicas se practicaron con vulneración de las garantías constitucionales y que, por lo tanto, debe considerarse prueba absolutamente nula, poniendo de manifiesto que la intervención telefónica se produce de forma inmediata tras la solicitud policial sin la incoación de Diligencias Previas, sin que la intervención ni las posteriores prórrogas hayan sido notificadas al Ministerio Fiscal y existiendo unas prórrogas de las intervenciones telefónicas fuera de plazo, lo que afirma dicha parte que acredita la falta de control jurisdiccional de las mismas.

Cuarto

La defensa de don César y don Cristobal en trámite de conclusiones definitivas mostró su disconformidad con la acusación formulada por el Ministerio Fiscal, afirmando que ninguno de los dos intervino en ninguna actividad ilícita y solicitando su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

En trámite de la práctica de la prueba documental la defensa de don César y de don Cristobal y en vía de reforma se adhirió a la impugnación de la prueba documental consistente en la audición de las intervenciones telefónicas por los mismos argumentos que los expresados por la Abogada defensora de don Gaspar.

Quinto

En último lugar se concedió la palabra a los acusados don Domingo, don Gaspar, don Cristobal y don Clemente.

Primero

Mediante Auto de fecha 17 de noviembre de 2004 dictado por la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 4 de Toledo se decretó la entrada y registro en el domicilio ubicado en la CALLE000 nº NUM000, piso NUM001 NUM002 puerta NUM013, de Madrid, domicilio de Domingo.

El mismo día 17 de noviembre de 2004, sobre las 15.45 horas, con la asistencia y presencia de la Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid en funciones de guardia, se procedió a llevar a cabo la diligencia de entrada y registro acordada en el referido domicilio, estando presente el titular del domicilio, el ahora acusado Domingo, que había sido detenido horas antes por funcionarios policiales de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Toledo.

Iniciado el registro, previa notificación a Domingo del auto que decretaba la entrada y registro, se encontraron los siguientes objetos de interés:

En un estante de un mueble librería-vitrina ubicado en el salón un total de 17.880 euros;

En una mesa redonda en el centro del mismo salón, una bolsa de papel que contenía una bolsa de plástico que, a su vez, contenía 5 bolsas de plástico transparente de unos 100 gramos de peso aproximadamente cada una, conteniendo una sustancia que posteriormente fue analizada e identificada como cocaína;

También encima de la mesa se hallaba una balanza de precisión marca Tanita;

En una habitación dormitorio con cama de matrimonio, en la mesita de noche, en el segundo cajón, se encontró una caja de madera con la inscripción Bodegas Riojanas y, en su interior, 3 bolsas de plástico de un peso aproximado de 100 gramos y una cuarta bolsa de iguales características de unos 120 gramos, conteniendo las cuatro bolsas una sustancia blanca que posteriormente fue analizada e identificada como cocaína;

En la misma caja de madera, una bolsita pequeña conteniendo una sustancia que posteriormente se identificó como 5'16 gramos de cocaína con una pureza del 91'5 %.

En una caja fuerte se halló otra balanza de la marca Tanita de 120 gramos.

En el lado izquierdo del mismo dormitorio, una caja de cartón de cereales marca Pascual y, en su interior, una bolsa de plástico de autocierre conteniendo una sustancia que posteriormente fue identificada como 230'29 gramos de cocaína con una pureza del 19 %.

Al lado, otra bolsa de plástico de El Corte Inglés conteniendo a su vez una bolsa de plástico transparente con una sustancia que luego se...

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