STS 322/2007, 10 de Abril de 2007
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2007:2521 |
| Número de Recurso | 11098/2006 |
| Número de Resolución | 322/2007 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil siete.
En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por los acusados Isidro, representado por la procuradora Sra. Pato Sanz y Cesar, representado por la procuradora Sra. Tello Borrell, contra la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2006 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 22 de Madrid incoó Diligencias Previas con el nº 8016/05 contra Isidro y Cesar que, una vez concluso, remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de esta misma capital que, con fecha 22 de septiembre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Probado, y así se declara, que: Al tener noticias en la Unidad Central de Seguridad de la Policía Municipal de Madrid, por vecinos de la zona, de que en el Barrio de San Ignacio de Loyola, de esta ciudad, se estaba traficando con sustancias estupefacientes, distribuyéndolas a individuos jóvenes de los colegios o institutos cercanos, del expresado barrio, se montó en la tarde del día 29 de noviembre de 2005 un servicio de vigilancia, en el que intervinieron los agentes núms. NUM000 y NUM001, que vestían de paisano y ocupaban un vehículo camuflado y los agentes núms. NUM002 y NUM003 de uniforme en un vehículo oficial.
Mientras los dos últimos permanecieron en las cercanías los primeros observaron un vehículo, marca Opel Astra, de color marrón, matrícula Y- .... YY, ocupado por dos individuos, que resultan ser los acusados, aparcado en la parte posterior de la calle Navalmoral de la Mata, por lo que, al infundirles sospechas, se apostaron detrás de unos setos en las inmediaciones del citado vehículo.
Minutos después observaron los policías como el que ocupaba el asiento del copiloto del vehículo, el acusado Isidro, mayor de edad y sin antecedentes penales, contactaba con una mujer joven, que resultó ser Amanda, con la que, tras saludarse, se dirigió al portal nº NUM004 de la CALLE000, próxima al lugar. El citado acusado y Amanda penetraron en el piso bajo NUM005, donde, en la habitación que Isidro tenía alquilada en dicho piso, éste, le entregó a cambio de dinero, un trozo de sustancia que resultó ser hachís.
Los citados policías, que habían permanecido en las inmediaciones del portal, procedieron a seguir al acusado y a Amanda, que caminaron juntos cierta distancia, hasta que se separaron, despidiéndose. Después, siguieron a Amanda, que se dirigía hacia la Avenida del General Fanjul, interceptándola y ocupándole el trozo de hachís que había recibido del acusado.
Al comprobar la transacción que se había realizado, los policías avisaron a sus compañeros, antes citados, para proceder a la detención de los acusados, que se encontraban, de nuevo, los dos en el vehículo estacionado en un callejón con una sola salida.
Como quiera que éstos observaron el vehículo policial y como los policías municipales se acercaban al vehículo que ocupaban, abandonaron este, corriendo, siendo detenido Isidro en las cercanías, tras breve persecución por uno de los policías y el otro acusado, Cesar, mayor de edad y sin antecedentes penales, que conducía el vehículo, propiedad de su familiar Augusto, fue detenido tras ser perseguido por otro funcionario policial durante cierta distancia.
Tras procederse a la detención de los acusados, al ser registrado Isidro le intervino la policía en uno de los bolsillos del pantalón, tres trozos de una sustancia que resultó ser hachís, de muy similares características, de forma y peso, al intervenido minutos antes a Amanda, y 40 euros, en tres billetes de diez y dos de cinco euros. Al acusado Cesar le intervinieron una balanza marca Pesnet, de péndulo, para pesar pequeñas cantidades de hasta 30 gramos.
Mientras el policía municipal nº NUM006, procedía a registrar el interior del vehículo, el nº NUM003 abrió el maletero de éste, hallando en él cuatro bloques de una sustancia, al parecer hachís, una bolsa de color blanco con una sustancia del mismo color, presumiblemente cocaína, una navaja y un cuchillo, éste con la hoja manchada de una sustancia marrón.
Los policías de paisano intervinientes se dirigieron después a una farmacia, sita en el nº 58 en la avenida de los Poblados, donde se procedió al pesaje de las sustancias intervenidas, que una vez analizas en el Instituto de Toxicología, resultaron ser 3,52 gramos de hachís la intervenida a Amanda ; 449,35, 414,426 y 374 gramos de hachís, respectivamente, los cuatro bloques hallados en el maletero del vehículo; 13,78 gramos de hachís los trozos intervenidos al acusado Isidro ; 32,112 gramos de cocaína la que contenía la bolsa con un pureza del 27,9 por ciento.
La resina de cannabis o hachís, de los bloques y de los trozos del citado acusado tenía los siguientes componentes: tetrahidrocannabinol al 8,9%, cannabidiol, al 5,3 por ciento y cannabinol al 1 %, y el trozo intervenido a Amanda, tetrahidrocannabinol al 8,5% y cannabidiol y cannabinol en la misma proporción que los anteriores.
En el cuchillo, también intervenido en el vehículo, se detectaron restos de los expresados derivados cannábicos.
El hachís intervenido tiene un valor aproximado en el mercado ilegal, al por menor, de 7.000 euros y la cocaína de 1.030 euros.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Condenamos a Isidro y a Cesar, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de diez mil euros, a cada uno de ellos, y al pago de las costas procesales por mitad e iguales partes.
Se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes, del dinero y efectos intervenidos a los condenados, ya los que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción de las primeras.
Para el cómputo de la pena privativa de libertad impuesta se abonará el tiempo de prisión preventiva sufrido por los acusados en la causa.
Acredítese por el instructor de la causa la solvencia o insolvencia de los acusados.
Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Isidro y Cesar, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Isidro, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, y del 852 LECr por infracción del art. 24 de la CE, presunción de inocencia. Segundo .- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, error en la apreciación de la prueba.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Cesar, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, y del 852 LECr por infracción del art. 24 de la CE, presunción de inocencia. Segundo .- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, indebida aplicación del art. 368.1 CP. Tercero .- Al amparo del art. 852 número 1 del CP vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE. Cuarto .- Al amparo del art. 849.1 LECr, infracción del art. 66.6 CP en relación con el art. 25.2 CE .
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de ambos recursos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 10 de abril del año 2007.
Planteamiento.- La sentencia recurrida condenó a Isidro y Cesar, dos ciudadanos marroquíes que residían en Madrid, como coautores de un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas. La policía municipal de Madrid, dos agentes de paisano y otros dos uniformados, les detuvieron, tras intentar huir al percatarse de su presencia, el 29.11.2005. Había vendido el primero 3,52 gramos de hachís a una joven, mientras el segundo esperaba al volante de un coche que luego fue registrado hallándose en su maletero cuatro bloques de la misma sustancia que pesaron 449'35, 414, 426 y 374 gramos, aparte de otros tres trozos que tenía Isidro en un bolsillo de sus pantalones, y también 32'112 gramos de cocaína de una pureza del 27'9%. En total 1666'87 gramos de hachís y 8'96 gramos de cocaína pura, todo con un valor de 8.030 euros.
La Audiencia Provincial de Madrid les impuso las penas de 5 años de prisión y multa de 10.000 #. Ahora recurren en casación por dos y cuatro motivos respectivamente.
Comenzamos examinando juntos los motivos primeros de ambos recursos, los dos fundados en el art. 852 LECr con denuncia de violación del derecho a la presunción de inocencia.
Contestamos en los términos siguientes:
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Aparte de las alegaciones doctrinales y jurisprudenciales relativas al contenido e importancia de este derecho fundamental de orden procesal, la mayor parte de lo que aquí aducen los recurrentes se dedica a impugnar el atestado de la policía, poniendo de manifiesto los, a su juicio, errores, lagunas y omisiones que contiene; algo que carece de consistencia a los efectos ahora pretendidos, pues sabido es que el atestado no constituye medio de prueba, pues solo tiene el valor de una denuncia (art. 297 LECr ) cuyos extremos habrán de acreditarse por los medios aptos para desvirtuar la mencionada presunción. Ciertamente, como ahora veremos, el atestado no fue utilizado en la sentencia recurrida como prueba de cargo.
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La resolución impugnada, cumpliendo así su deber de motivación fáctica, nos dice las pruebas de que se sirvió para condenar a los dos acusados dentro de un capítulo expreso para este fin. Concretamente los siguientes:
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Los testimonios de los tres policías municipales que declararon en el juicio oral, quienes relataron la intervención de cada uno de ellos en el inicio de las presentes actuaciones, la forma en que se produjeron las dos detenciones, el lugar y modo en que las sustancias estupefacientes se encontraron, el hallazgo de una pequeña báscula en poder de Cesar, etc.
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La manifestación de la compradora de hachís, Amanda, quien en el juicio oral dijo que acababa de entregárselo Isidro en la habitación de la vivienda que este ocupaba.
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Lo declarado por otros dos testigos, arrendatarios del mismo piso donde Isidro tenía subarrendada su habitación, quienes dejaron claro que la policía no había entrado en ese piso.
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La pericial consistente en el análisis de las sustancias intervenidas (folios 71 y 72), luego ratificada en el plenario, mediante video conferencia, así como la valoración de la droga (folios 80 a 82).
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Los recurrentes pretenden que la policía entró en el piso donde Isidro tenía subarrendada una habitación sin autorización judicial y que allí, y no en el maletero de los coches, es donde fue hallada la droga mencionada. La sentencia recurrida no consideró acreditado este extremo por las declaraciones de los propios agentes municipales y particularmente por lo dicho por esos dos testigos antes referidos, arrendatarios de tal piso, que en el plenario aseguraron que la policía fue a ese lugar, habló con ellos, pero no entraron, precisamente porque no llevaban orden judicial. 4º. Cesar dice no haber conocido que en el coche donde él se hallaba como conductor había droga, lo cual ciertamente choca con su actitud en ese día consistente en esperar a Isidro mientras éste fue a su habitación con Amanda y, sobre todo, por su intento de huida cuando vio acercarse a la policía, así como por la circunstancia de llevar sobre sí en tal huida la referida balanza apta para realizar pesajes de pequeñas cantidades. Circunstancias de las que cabe inferir que estaban de acuerdo ambos acusados en el negocio de la venta de mercancía ilícita.
En conclusión, hemos de estimar que la Audiencia Provincial tuvo a su disposición prueba lícitamente obtenida y aportada al proceso y razonablemente suficiente para justificar las condenas aquí recurridas.
Rechazamos estos dos motivos primeros de cada uno de los dos recursos.
Pasamos a tratar del motivo 2º del recurso de Cesar, acogido al nº 1º del art. 849 LECr, en el que se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 .
Tiene razón el recurrente en cuanto que él personalmente nada hizo respecto del tráfico de drogas que la policía municipal pudo observar. Pero, como acabamos de decir, la actitud de Cesar fue la propia del colaborador que actúa de acuerdo con el vendedor. A lo ya dicho nos remitimos.
Fue bien aplicado a Cesar el art. 368 CP .
Desestimamos el motivo 2º de su recurso.
En el motivo 3º de este mismo recurso, por la vía del art. 852 LECr, se dice que hubo vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación en la sentencia recurrida en relación con los hechos que se declararon probados.
También ha de desestimarse de plano con remisión a lo ya dicho. Dedica la Audiencia Provincial de Madrid todo un apartado, que denomina motivación sobre los hechos, en el que ampliamente nos dice y razona sobre la prueba de cargo utilizada para condenar, la que hemos expuesto en el fundamento de derecho 2 de la presente resolución.
1. Vamos ahora a tratar unidos los dos motivos (4º y 2º respectivamente) en que Cesar y Isidro impugnan la cuantía de la pena de prisión impuesta a los dos recurrentes.
El motivo 4º de Cesar se halla correctamente formulado, al fundarse en el nº 1º del art. 849 LECr, con denuncia de violación de la regla 5ª del art. 66 CP, por no motivación respecto de la cuantía de tal pena de prisión.
El motivo 2º del recurso de Isidro, sin embargo, aparece mal interpuesto, ya que se funda en el art. 849.2º LECr (error en la apreciación de la prueba) y lo que allí se deduce nada tiene que ver con tal pretendido error, sino con la referida duración de la pena de prisión. No obstante este defecto formal, hemos de entrar en el fondo del tema planteado.
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La sentencia recurrida dedica un breve fundamento de derecho, el 3º, a la cuestión de la determinación de la pena, diciendo que se considera proporcional, a fines de prevención general y especial, imponer a los dos acusados la pena privativa de libertad interesada por el Ministerio Fiscal, sin añadir nada más. Como si la coincidencia con la petición de la acusación pública eximiera del deber de razonar al respecto.
Conocida es de todos la reiterada doctrina de esta sala que exige una motivación concreta, en justificación de la pena impuesta, cuando esta se separa del mínimo legalmente previsto por el legislador, en aplicación de lo que de modo genérico exige ahora el art. 72 CP y en particular las diferentes reglas del art. 66 y otras.
Hay ciertamente infracción de ley denunciable en casación cuando se omite la mencionada motivación, a lo que equivale el utilizar, como aquí se hizo, expresiones de carácter genérico, esto es, aplicables a cualquier caso. Se trata de individualizar la pena, esto es, de ajustarla a las particularidades concretas del hecho a sancionar.
En el supuesto presente nos hallamos ante un delito en el que no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes, por lo que es aplicable la mencionada regla 6ª del art. 66 CP, que permite aplicar la pena establecida por la ley en la extensión que se estime adecuada "en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho". La ley no solo nos dice que hay que razonar sobre la cuantía o duración específica de la pena, sino que nos concreta los criterios que hemos de seguir al respecto. Nada de esto cumple la sentencia recurrida. Existió ciertamente la aquí denunciada infracción de ley.
En tales casos esta sala del Tribunal Supremo puede devolver las actuaciones al órgano de la instancia para que dicte una nueva sentencia a fin de subsanar la citada omisión. No obstante, lo habitual es que nosotros, en aras de las exigencias propias del principio de economía procesal y para evitar dilaciones, procedamos a determinar aquí la pena a imponer, máxime en un supuesto como este en el que uno de los condenados se encuentra en situación de prisión provisional.
Veamos qué pena de prisión acordamos al respecto.
Nos encontramos ante un delito relativo a tráfico de drogas en el que la policía ocupó sustancias de las dos clases previstas en el art. 368 : a) hachís en cantidad total de 1666 gramos, que pertenece al grupo de las que no causan grave daño a la salud; y b) cocaína en cantidad de 32 gramos y 112 miligramos de una pureza del 27,9%, que es de los estupefacientes que causan grave daño a la salud.
Con relación al hachís, se trata de una cuantía importante, aunque no alcance los 2,5 kilogramos necesarios para aplicar el tipo cualificado de la notoria importancia. En todo caso el máximo de pena de prisión a imponer conforme al inciso 2º de tal art. 368 habría de ser el de tres años.
Con referencia a la cocaína, la prisión correspondiente (inciso 1º) es la de tres a nueve años. Una cantidad tan pequeña, sin circunstancia agravatoria alguna, habría de merecer, si no el mínimo, sí una pena próxima a ese mínimo.
Cuando en una misma intervención policial se ocupan drogas de las que causan grave daño junto a otras que no lo causan, es obvio que ha de sancionarse el hecho por el tipo más grave de los dos (art. 8.4ª CP ). Es decir, aquí habríamos de imponer, en consideración a la cocaína aprehendida, una privación de libertad cercana a tales tres años.
Pero es claro que también hay que tener en cuenta esa otra cantidad de 1666 gramos de hachís, lo que justifica el que acordemos sancionar estos hechos con una privación de libertad de 4 años.
Esto utilizando solo el 2º de los dos criterios de la referida regla 6ª del art. 66, la mayor o menor gravedad del hecho, pues las circunstancias personales que conocemos de cada uno de los dos acusados han de considerarse irrelevantes a la hora de individualizar la pena de prisión
En cuanto a la pena de multa, nada nos dicen los recurrentes. Sin duda porque se impuso casi en el mínimo legalmente permitido (del tanto al triplo del valor de la droga).
Se valoró lo ocupado en 8030 euros y se sancionó con 10.000.
Así pues, hemos de estimar parcialmente estos dos motivos.
III.
FALLO
HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por Isidro y Cesar, por estimación parcial de un motivo de cada uno de esos dos recursos, ambos relativos a infracción de ley respecto de la duración de la pena de prisión, y en consecuencia anulamos la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha veintidós de septiembre de dos mil seis que a los dos condenó por delito sobre tráfico de estupefacientes, declarando de oficio las costas de ambos recursos.
Dada la situación de prisión en que al parecer se encuentran dichos condenados comuníquese por fax el contenido del presente fallo a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, en su día de devolverá causa con certificación de sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Abril de dos mil siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 22 de Madrid, con el núm. 8016/05 y seguida ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid que ha dictado sentencia condenatoria por delito contra la salud pública contra los acusados Isidro y Cesar sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dichos acusados que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo lo relativo a la determinación de la pena de prisión (fundamento de derecho 3º) conforme a lo que ha quedado dicho en el último de los fundamentos de derecho de la anterior sentencia de casación.
Por lo dispuesto en el art. 53 CP procede fijar una responsabilidad personal subsidiaria respecto de la multa de 10.000 # que acordamos fijar en veinte días para cada uno de los dos acusados.
Los demás de la referida sentencia de casación.
III.
CONDENAMOS A Isidro y Cesar como coautores de un delito contra la salud pública relativo a tráfico de sustancias estupefacientes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de diez mil euros con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria.
Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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