Consumo y tráfico de drogas:Ética, realidad social y discurso

AutorJosé Ángel Fernández Cruz
Cargo del AutorProfesor de Derecho penal Universidad Austral de Chile
Páginas1179-1213

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1. Introducción

Ya han transcurrido más de cinco años desde que abandoné España y me instalé en la hermosa y lluviosa ciudad de Valdivia. Durante este tiempo como profesor de Derecho penal y Criminología en la Universidad Austral de Chile he tenido el apoyo de varios de mis compatriotas entre los que destaca mi maestro el prof. Alfonso Serrano Gómez. No tengo más que agradecerle su disposición, junto al resto de los compañeros del Departamento de Derecho penal de la UNED, a la hora de facilitarme todos los medios humanos y académicos para continuar mi formación como profesor y penalista. Tampoco quiero dejar de mencionar en el presente homenaje la extremada paciencia que tuvo a la hora de discutir las diferentes cuestiones relacionadas con mi tesis doctoral, que con el paso de los años he tomado conciencia que fueron fruto de la soberbia de la juventud ya perdida y de mis inevitables carencias formativas.

De la extensa y dilatada obra del profesor Serrano Gómez destacan los estudios sobre la delincuencia juvenil, las actualizaciones de los manuales de Derecho penal de su maestro el prof. Rodríguez Devesa y en los últimos años el manual de Derecho penal. Parte Especial. Este último, tras sus diez ediciones, constituye un texto de obligada consulta tanto para los operadores jurídicos como aquellos investigadores nacionales o extranjeros que quieran conocer la problemática del Derecho penal español. Entre las numerosas virtudes de este manual podemos destacar: el equilibrio entre la dogmática y la práctica forense, una actualizada bibliografía y jurisprudencia y, en especial, sus sucesivos prólogos que nos ilustran de manera directa y descarnada sobre los principales problemas relacionados con la política criminal y la universidad española, entre otras.

Las investigaciones del profesor Serrano Gómez se caracterizan por un riguroso conocimiento de la realidad social con independencia de consideraciones ideológicas y políticas. Un ejemplo de esta situación podemos encontrarla en el estudio de las disfunciones sociales que está produciendo la desastrosa política de inmigración de los últimos gobiernos españoles. La realidad como nos muestra Page 1180 el prof. Serrano Gómez es tozuda: alrededor del ocho por ciento de la población nacional es extranjera, pero sin embargo, representa el treinta por ciento de la población penitenciaria1. En fin, si como mantengo el Derecho penal es un instrumento destinado a las clases menos favorecidas, y desde los fundamentos de un Estado social debemos, primero conocer nuestra propia realidad social, para después aplicar las acciones sociales destinadas a mitigar las desigualdades estructurales que produce nuestro Estado liberal, tenemos que concluir que una parte los inmigrantes, debido a las carencias sociales de sus países de origen y a una la falta de una políticas sociales adecuadas de nuestro país, están es riesgo de cometer delitos. Si desde el modelo penal binestarista no afrontamos esta nueva realidad criminológica y permanecemos en la atalaya de las garantías, el modelo penal de seguridad ciudadana acabará encargándose de esta disfunción social con las consecuencias que ello conlleva. No obstante, la manipulación a la que se puede ver sometida cualquier investigación empírica sobre inmigración y delincuencia en España resulta conocida por todos. Por esta razón la lucha por imponer un determinado discurso sobre la criminalidad -uno de los temas centrales del presente homenaje- constituye un aspecto esencial en un tema tan espinoso como el fenómeno de la delincuencia y sus relaciones con la inmigración.

El presente estudio dedicado a mi maestro tratará de abordar la problemática de las drogas desde esta misma metodología. He escogido el tema del consumo y tráfico de drogas, ya que constituye una de las disfunciones sociales que mejor ilustra la descoordinación entre la realidad social y los programas de acción, y que el prof. Serrano Gómez ha venido denunciando en su dilatada carrera académica. Así, la presente exposición pretende realizar un sucinto estudio de los presupuestos político-criminales que inciden en la problemática del consumo y tráfico de drogas, para a continuación postular una serie de propuestas tanto en sede legislativa como interpretativa, que permitan mitigar los nefastos efectos que la actual política criminal sobre drogas esta produciendo en la sociedad chilena y española.

El consumo de drogas es una conducta muy antigua que a lo largo de la historia ha adquirido significados muy distintos, pero donde siempre han incidido componentes sociales e individuales, y por tanto, sometido a mecanismos de control social e individual2. Este componente social nos lleva inexorablemente a la pregunta de cómo debemos afrontar estas conductas, o en otras palabras, qué mecanismo de control social es el más idóneo. Como resulta conocido, el Estado chileno, junto con la mayoría de los países, ha optado casi con exclusividad por un modelo de intervención penal, intervención que se ha intensificado con el devenir de los tiempos tanto en sede sustantiva, procesal como penitenciaria3. Page 1181

El día 16 de febrero de 2006 entró en vigor la nueva ley N.º 20.000 que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas (en lo sucesivo LTD). Estamos ante la quinta reforma integral en menos de cuarenta años sobre la problemática del consumo y tráfico de drogas4 que, con independencia de otras consideraciones político criminales, denota la complejidad de este fenómeno social. Después de los delitos contra la propiedad es el delito con una mayor cifra oculta, pues no se suelen descubrir más allá del dos o tres por ciento de los delitos que se comenten. En el terreno criminológico la situación resulta de una enorme complejidad y a pesar de los enormes esfuerzos de la Administración de Justicia el problema no encuentra por el momento vías de solución5.

Ante esta situación resulta necesario retomar el análisis y reflexión de los presupuestos político-criminales que deben informar una adecuada intervención penal en la problemática de las drogas. A mi entender, estos presupuestos son esencialmente tres: el debate ético, el conocimiento de la realidad social y el discurso sobre la criminalidad. Aunque a estas alturas del desarrollo de la política criminal los principios éticos y el contexto social resultan ineludibles a la hora de afrontar, precisamente, un conflicto social, resulta frecuente que en el ámbito de discusión sobre la problemática de las drogas se obvie o se relegue a un segundo plano algunas de estas dos perspectivas o parte de ellas. Así, no resulta extraño que aquéllos que pretenden aplicar un modelo liberalizador del consumo de drogas se asiente en el debate ético y, por el contrario, aquéllos que postulan una política más represiva se centren en algunas de sus consecuencias sociales.

Un tercer presupuesto autónomo del debate político criminal en un Estado democrático enmarcado en la denominada «sociedad de la información» es el discurso sobre la criminalidad. El discurso sobre la criminalidad tanto en el ámbito científico y como en el social juega un papel fundamental en la política criminal sobre drogas. De hecho, como veremos posteriormente, la penalización de ciertas drogas sólo encuentra su principal sustento en el discurso. Debido a la relativa novedad dedicaremos a este presupuesto político criminal una especial atención en el presente estudio.

En todo caso, debido a la extensión del presente homenaje no pretendo analizar con detalle cada uno de estos presupuestos, sino proponer un marco de investigación y discusión político criminal fundamentado en una visión crítica de nuestro Sistema penal y en un modelo de Estado social con la finalidad de articular un sistema de interpretación destinado a mitigar las perniciosas consecuencias de la LTD, y contribuir a un necesario y urgente debate político criminal sobre el tráfico y consumo de drogas.

Respecto a la posibilidad de aplicar un sistema interpretativo alternativo a la ratio legis que informa nuestra actual legislación sobre drogas, debemos preguntarnos si resulta plausible, habida cuenta de que nuestra sociedad a través de sus Page 1182 representantes legítimos ha otorgado primacía a un modelo penal con una clara orientación represiva. Una primera aproximación a esta cuestión, nos llevaría a concluir, junto con una parte importante de los tribunales penales chilenos, que la construcción de un sistema de interpretación alternativo a la nueva LTD carece de la más mínima relevancia práctica puesto que la interpretación de la nueva ley 20.000 debe coincidir con su ratio legis6.

Esta conclusión resulta discutible a tenor de las siguientes consideraciones: en primer lugar, el mandato de lex stricta, si bien obliga a un escrupuloso respecto del denostado principio de legalidad, permite varias interpretaciones de una misma institución jurídico penal; en segundo lugar, las diferentes concepciones de la dogmática penal están condicionadas por diferentes fundamentos ideológicos; en tercer lugar, el proceso de interpretación está también sometido a los principios y límites al ius puniendi muchos de ellos derivados directa o indirectamente de nuestra Constitución; y en cuarto lugar, debemos recalcar el valor...

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