STS 1272/2002, 8 de Julio de 2002

PonenteD. JUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2002:5067
Número de Recurso2665/2000
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1272/2002
Fecha de Resolución 8 de Julio de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil dos.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Ismael , Alfredo , Jose Ramón , Hugo y Alberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, que condenó a los acusados por un delito de tráfico de drogas; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes Ismael por el Procurador Don Felipe Ramos Cea, Alfredo por la Procuradora Doña Enriqueta Salman Alonso-Khouri, Jose Ramón por el Procurador Don Pedro Antonio González Sánchez, Hugo y Alberto por la Procuradora Doña Marta Isla Gómez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Elche, instruyó Sumario nº 5/93 contra Ismael y otros, por delito de tráfico de drogas y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, que con fecha dieciocho de abril de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- PROBADO, y así expresa y terminantemente se declara que los procesados Alberto , Hugo , Agustín , Ismael , Alfredo , Carlos Antonio , Mariano , Ramón , Jose Ramón y Carmen , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, desarrollaron las siguientes actividades: 1.- El día 7 de octubre de 1.993 fue detenido el procesado Hugo , ocupándosele en el vehículo R5, matrícula ZE-....-ED , dos bolsas con 199,300 gramos de cocaína, con una pureza del 60%, y 247,800 gramos de cocaína, con una pureza del 82% y una balanza de precisión que transportaba para la venta de dicha sustancia tóxica. En registro efectuado en su domicilio, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Albatera, se ocuparon 3 gramos de hachís, 0,5 comprimidos de Diazepan, 165 miligramos de Destroanfetamina Sulfato y un comprimido de Anfetamina y 600.000 ptas. 2.- El día 18 de febrero de 1.994 fue detenido Ramón , ocupándosele en su vehículo 32,570 gramos de cocaína, cuya pureza se ignora, facilitada por Alberto y una balanza de precisión y en su domicilio 3,710 gramos de igual sustancia y 4,060 gramos de hachís, sustancias todas ellas destinadas a su autoconsumo. 3.- El día 22 de febrero de 1.994 fue detenido el procesado Agustín , que además de guardar la droga que le entregaba Alberto , facilitó en unión con éste a Alfredo la droga que posteriormente se le ocupó. Sobre dichas fechas vendió diversas porciones de cocaína a Miguel Ángel y Jose Ángel , ocupándosele además en su domicilio, sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM001 de Elda, 725 miligramos de cocaína. En fechas anteriores guardó otras dos bolsas que le entregó Alberto , con idéntico contenido, recogiendo unas de ellas el citado Alberto y otra el procesado Carlos Antonio , que ignoraba lo que hubiese en su interior. 4.- El día 6 de septiembre de 1993 fue detenido el procesado Alfredo cuando transportaba, por encargo de Alberto , por la autopista A-7, llevando oculta en la rejilla de aire del turismo TI-....-UC , 186,900 gramos de cocaína con una pureza del 60%. La citada droga debía entregarse al procesado Jose Ramón para su distribución en Denia, a quien en fechas anteriores se había efectuado al menos otras dos entregas con las mismas características, vendiendo la cocaína el citado Jose Ramón . No consta acreditado que Carmen , su esposa, interviniese en las operaciones de comercialización y distribución de la droga. En la Cooperativa Agrícola de Pinoso y a disposición del procesado Alfredo se intervinieron 65 gramos de cocaína con una pureza del 80% y 15 pastillas de M.D.A.. Esta última partida de droga le había sido facilitada a Alfredo por el procesado Ismael , que actuaba también bajo las órdenes de Alberto . 5.- El procesado Mariano recibía cocaína de Alfredo distribuyéndola los fines de semana por la zona de Pinoso".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados en esta causa Hugo , Alberto y Alfredo como autores responsables de un delito de TRAFICO DE DROGAS, de sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR y multa de 100.000.001 ptas., para cada uno de ellos; y que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Agustín , Jose Ramón , Ismael y Mariano como autores responsables de un delito de TRAFICO DE DROGAS, de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES y UN DIA DE PRISION MENOR y multa de 1.000.000 de ptas. para cada uno de ellos, con las accesorias de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de privación de libertad, así como al pago de 1/10 parte de las costas causadas por cada uno de los condenados. Y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Carmen , Ramón y Carlos Antonio del delito contra la salud pública que les imputa el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las 3/10 partes de las costas causadas. Se decreta el comiso de la sustancia tóxica y vehículos utilizados.- Abonamos a los acusados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de las expresadas penas de privación de libertad y, en su caso, del arresto sustitutorio que luego se precisa.- Requiérase a los acusados al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y si carecen de bienes, cumplan los mismos, como responsabilidad penal subsidiaria, un arresto de un día por cada 25.000 ptas. que dejaren de satisfacer, con la limitación establecida en el artículo 91, párrafo 3º para los condenados a penas privativas de libertad por más de seis años".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Ismael , Alfredo , Jose Ramón , Hugo y Alberto , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Ismael : PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del derecho a la presunción de inocencia, en orden a la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. SEGUNDO.- Subsidiariamente, se interpone de conformidad al artículo 849.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la falta de aplicación de la atenuante nº 10 del artículo 9 del Código Penal de 1973, con el carácter de muy cualificada, con relación a la infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, del artículo 24.2 de la Constitución Española de conformidad al artículo 53.1 y 2 de dicho Texto legal. II.- RECURSO DE Alfredo : PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española y con el derecho a la tutela judicial efectiva. SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española y con el derecho a la tutela judicial efectiva. TERCERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la L.O.P.J., en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española y con el derecho a la tutela judicial efectiva. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como consecuencia de que la Sentencia no ha resuelto sobre todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa. III.- RECURSO DE Jose Ramón : PRIMERO.- Al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción del artículo 344 inciso primero (grave daño) del Código Penal de 1973. SEGUNDO.- Al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley cuando ha existido error en la apreciación de la prueba. TERCERO.- Al amparo del nº 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma. IV.- RECURSO DE Hugo : UNICO.- Fundado en el artículo 18.3 sobre garantía del secreto de las comunicaciones salvo resolución judicial, en relación con el artículo 24.1 sobre tutela judicial efectiva, ambos de la Constitución Española, en relación con el nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. V.- RECURSO DE Alberto : UNICO.- Por infracción de ley, fundado en el nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al entenderse infringidos los artículos 1, 9.3, 18 y 24 de la Constitución Española.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de junio de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Hugo .

PRIMERO

Formula un único motivo de casación, bajo el amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., denunciando la vulneración del artículo 18.3, que garantiza el secreto de las comunicaciones telefónicas, en relación con el 24.1, sobre la tutela judicial efectiva, ambos C.E.. Se argumenta sustancialmente que las grabaciones telefónicas autorizadas en su momento por el Juez de Instrucción adolecen de fundamento suficiente y falta de control judicial, lo que debe implicar la nulidad de las mismas, y en razón de ello, existiendo una conexión directa entre la detención del recurrente y la vulneración del derecho fundamental (artículo 11.1 L.O.P.J.), se ha vulnerado su presunción de inocencia, y procede absolver al acusado del delito por el que ha sido condenado.

La Sala de instancia acoge como prueba incriminatoria de cargo sus propias declaraciones autoinculpatorias, por lo que la cuestión suscitada es si aquéllas deben ser consideradas jurídicamente independientes de la información obtenida con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones o si existe conexión de antijuricidad entre la fuente invalidada y la confesión posterior, siendo por ello aplicable el artículo 11.1 L.O.P.J.. La Audiencia Provincial es cierto que no declara expresamente la nulidad de las escuchas acordadas en el trámite de instrucción (se refiere "a las irregularidades de las escuchas telefónicas"), sin embargo prescinde de dicha fuente probatoria cuando razona que "lo que se plantea es si el contenido de las declaraciones en las que se admitía la propiedad de la droga, así como los actos de aprehensión policial de esta sustancia tóxica al dimanar de unas escuchas telefónicas irregulares pueden constituir prueba válida para fundar la condena", llegando a la conclusión, tras la motivación pertinente, de que no existe dicha conexión de antijuricidad y la confesión de los acusados es prueba jurídicamente independiente para enervar su presunción de inocencia.

Como señala la S.T.C. 8/00, de 17/1, con expresa invocación de las precedentes 161 y 171/99, ambas de 27/9, "la declaración de lesión del derecho constitucional sustantivo no tiene como consecuencia automática la prohibición constitucional de valoración de toda prueba conectada de forma natural con las directamente obtenidas con vulneración de derechos constitucionales", lo que quiere decir que pueden valorarse lícitamente las pruebas que aún conectadas desde una perspectiva natural con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, puedan considerarse jurídicamente independientes, "de manera que la prohibición de valoración de pruebas derivadas de las obtenidas inicialmente con vulneración de derechos fundamentales sustantivos sólo se produce si la ilegitimidad de las pruebas originales se trasmite a las derivadas". En palabras de la S.T.C. citada 161/1999, no pueden confundirse los planos fáctico y jurídico cuando se trate de declarar la lesión del artículo 18.2 (en este caso 3) C.E., pues una cosa es la prohibición de admitir como prueba de cargo el hallazgo de la droga o de otros objetos o las conversaciones intervenidas (consecuencia jurídico-constitucional) y otra distinta entender que por ello las sustancias u objetos encontrados carecen de existencia, estribando la cuestión en que sólo podrán darse judicialmente por acreditados mediante pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, añadiendo "que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se pueda proponer prueba porque haya de operarse como si el mismo no hubiera sucedido. La droga existe, fue hallada, decomisada y analizada".

El criterio básico para entender cuándo las pruebas derivadas pueden ser valoradas y cuándo no radica en determinar si entre las originarias y las derivadas existe o no la denominada conexión de antijuricidad, lo que puede analizarse desde un punto de vista interno, es decir, si la inconstitucionalidad de la originaria se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla, y externo, si se dan o no las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho exige, siendo complementarias ambas perspectivas, pues, continúa la S.T.C. 161/1999, "sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de la tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configura el contenido del derecho fundamental sustantivo" (con cita de las S.S.T.C. precedentes 49/99 y 11/81).

Pues bien, como también ha estimado ya la Jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (S.S.T.S. nº 595/95, de 26/4, nº 2.012/00, de 26/12, o las aún más recientes nº 550 y 676/01, de 03 y 20/04), la declaración del procesado admitiendo los hechos de la pretensión acusatoria puede constituir prueba jurídicamente independiente del acto lesivo teniendo en cuenta lo siguiente: A) tanto al imputado como al acusado se le reconoce constitucionalmente el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, declaración que como detenido debe llevar a cabo con asistencia Letrada (artículo 17.3 C.E.) y en el juicio oral concurre idéntica garantía ex artículo 24.2 C.E., siendo ello un eficaz medio de protección frente a cualquier tipo de coacción o compulsión ilegítima, y por ello el contenido de dichas declaraciones puede ser valorado como prueba válida capaz de enervar la presunción de inocencia; B) como también señala la tantas veces citada S.T.C. 161/99 "la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado, atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material, que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental. Las necesidades de tutela quedan, pues, suficientemente satisfechas con la exclusión probatoria ya declarada"; y C) la validez de la confesión "no depende de los motivos internos del confesante sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención" (S.T.C. 86/1995), finalizando la 161/99 afirmando que "de lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responda a un acto de compulsión, inducción fraudulenta o intimidación".

Más recientemente la S.T.C. 138/01, de 18/06, insiste en la doctrina anterior, cuando en su fundamento jurídico octavo afirma que una cosa es la legitimidad constitucional de las escuchas instaladas en los teléfonos intervenidos y otra que al proceso haya accedido prueba suficiente y desconectada de aquéllas que permite enervar el derecho a la presunción de inocencia, de forma que la violación de éste no se genera necesaria y automáticamente por la del primero, añadiendo, con cita de las S.S.T.C. 81/98, 49/99 y 299/00, que "al valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales puede resultar lesionado no sólo el derecho a un proceso con todas las garantías, sino también la presunción de inocencia, advirtiendo, sin embargo, a continuación, que tal cosa sucederá sólo si la condena se ha fundado exclusivamente en tales pruebas, pues si existen otras pruebas de cargo válidas e independientes de dicha vulneración, la presunción de inocencia podría no resultar finalmente infringida", añadiendo que "la razón fundamental que avala la independencia jurídica de unas pruebas respecto de otras reside en que las pruebas derivadas son desde su consideración intrínseca constitucionalmente legítimas, pues ellas no se han obtenido mediante la vulneración de ningún derecho fundamental", concluyendo que "para que las pruebas derivadas puedan quedar afectadas por la prohibición constitucional de valoración de pruebas ilícitas es preciso que la ilegitimidad de las pruebas originales se transmita a las derivadas (con cita de las S.S.T.C. 121/98 y 08/00). De manera que es posible que la prohibición de la valoración de pruebas originales no afecte a las derivadas, si entre ambas, en primer lugar, no existe relación natural, o si, en segundo lugar, no se da la que hemos denominado «conexión de antijuridicidad»". En el mismo fundamento jurídico señalado más arriba, se refiere el Tribunal Constitucional a la entidad objetiva de la vulneración cometida en el sentido que "hace pensar que la exclusión del conocimiento obtenido mediante la intervención de las comunicaciones resulte necesaria para la efectividad del derecho, pues no nos encontramos ante una injerencia llevada a cabo sin autorización judicial ni con una autorización carente de motivación sino con un Auto judicial insuficientemente motivado. Por tanto, al igual que se declaró en la S.T.C. 81/1998 (FJ 6), en este caso, la necesidad de tutela inherente al derecho al secreto de las comunicaciones quedó satisfecha con la no valoración de la prueba directamente constitutiva de la lesión".

En el caso de autos, en primer lugar, la Sala de instancia se refiere "a las irregularidades de las escuchas telefónicas", pero ello no equivale a la ausencia de autorización judicial de las mismas (ver el Auto de 28/06/93 unido al folio 4 del Sumario) sino cabalmente en todo caso a una motivación insuficiente, mientras que la falta de control judicial en la transcripción de las escuchas no afecta directamente al derecho fundamental sino a la introducción de su contenido en el juicio oral como prueba, mientras que la prórroga de la injerencia mediante Providencia vulnerará el derecho fundamental no tanto por la forma de la resolución sino por la ausencia de motivación o su insuficiencia. En segundo lugar, en todo caso, argumenta la Sala provincial, (fundamento de derecho quinto), que "la prueba de cargo en el caso de autos está integrada fundamentalmente por las declaraciones de los propios procesados y los actos de aprehensión de droga", afirmando después que a la vista de la doctrina reciente del Tribunal Constitucional "ha de llegarse a la conclusión de que las declaraciones de los acusados constituyen pruebas jurídicamente independientes de las escuchas telefónicas". Por lo que hace al ahora recurrente, hechos descritos en el apartado 1º del "factum", se aduce en el fundamento de derecho segundo que "consta el reconocimiento expreso del procesado, tanto en su declaración policial como ante el Juez de Instrucción, en ambos casos con asistencia de Letrado, admitiendo que llevaba la droga oculta en su vehículo. Trató de huir y fue detenido por el Policía Nacional 53.471, quién al efectuar el registro encontró la droga tal como manifestó en el acto de la vista", es decir, no sólo existe como elemento de cargo la libre y voluntaria declaración autoinculpatoria del acusado sino que el Tribunal también se apoya en lo declarado por el agente policial que intervino en los hechos.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado.

RECURSO DE Alberto .

SEGUNDO

También formaliza un único motivo de casación al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., denunciando la vulneración de los artículos 1, 9.3, 18 y 24 C.E.. Con independencia de la cita de los dos primeros preceptos, que se hace en función de las concretas infracciones constitucionales denunciadas al hilo de los dos restantes, la sustancia del motivo se basa en la vulneración de la presunción de inocencia que tendría como causa, a su vez, la de los derechos al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 C.E.) y a la inviolabilidad del domicilio (artículo 18.2 C.E.), además de impugnar el valor probatorio de las declaraciones de los coimputados.

En cuanto a la primera cuestión, indebida injerencia en las comunicaciones, la respuesta debe ser la misma que la dada al motivo esgrimido por el anterior correcurrente, pues se trata de la misma intervención y la cuestión no es otra que la falta de conexión de antijuricidad entre las irregularidades apreciadas por la Audiencia en la invasión del derecho fundamental y la prueba de cargo que ha tenido en cuenta para fundar la condena, con las matizaciones que debemos hacer posteriormente.

Se refiere también a la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio en relación con la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en la Cooperativa Agrícola de Pinoso, hecho al que se refiere la sentencia en el apartado 4º del "factum", donde a disposición del coprocesado Alfredo se intervinieron 65 gramos de cocaína y 15 pastillas de M.D.A.. Se afirma que no existe resolución judicial autorizatoria, que no consta la presencia del Secretario y que tampoco estaban presentes el titular y los testigos. En relación con la ausencia del Secretario, debemos señalar que la redacción del artículo 569 LECrim. de la L.O. 10/92, de 30/04, permitía que cumpliera tal misión un Policía Judicial o Funcionario designado por el Juez, y por ello la versión actual (L.O. 22/95) no puede aplicarse a supuestos anteriores a su entrada en vigor, sin perjuicio de que dicha ausencia, sin invalidar la diligencia ni generar su nulidad, la priva del valor de prueba anticipada con plenos efectos en el juicio oral. Por lo que hace a la autorización judicial, la diligencia obrante al folio 11 del Tomo III, extendida por la Policía Judicial, se refiere a la obtención del oportuno mandamiento de entrada y registro, que se menciona en la fotocopia del acta unida a continuación. El acceso a los locales tiene lugar utilizando precisamente la llave proporcionada por el recurrente Alfredo . Pero, aún admitiendo la falta de unión a las actuaciones del Auto dictado en la diligencias indeterminadas 73/93, lo cierto es que ello no puede afectar al acusado en la medida que se trata de un local respecto del cual no ostenta titularidad alguna y además el correcurrente citado, como señala la sentencia, admite en sus primitivas declaraciones la existencia de la droga a su disposición. La prueba de cargo utilizada por la Audiencia para condenar al ahora recurrente es ajena e independiente del resultado de la diligencia y en todo caso se refiere también a su participación en hechos distintos al constatado en la misma.

La sentencia, apartado G) del fundamento de derecho segundo, considera acreditada la participación del recurrente en los hechos descritos en los apartados 2º, 3º y 4º por el testimonio prestado por los diferentes coprocesados, "quienes de forma detallada y reiterativa describen la intervención de Ramón como el principal suministrador y distribuidor de la droga tóxica", concretamente Ramón , Agustín y Alfredo (añadiéndose Ismael en el fundamento sexto). La declaración de dichos imputados, que incrimina a Alberto , que no ha admitido su participación en los hechos, no es susceptible de fragmentación por su propia naturaleza y autonomía en relación con las escuchas, luego es válida para su incriminación.

La declaración incriminatoria del coimputado y su valor como prueba de cargo presenta particularidades y matices que han merecido especial consideración por parte de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo. En síntesis, el Tribunal Constitucional, siguiendo la reciente sentencia 72/2001, y las numerosas que se citan en la misma, afirma que por la posición que el coimputado ocupa en el proceso y por no exigírsele legalmente a quien declara como acusado decir la verdad, tal declaración ha de quedar en todo caso sometida a un detenido examen, más necesario aún cuando constituye la única prueba de cargo en el proceso, "por lo que hemos puesto de relieve que, para tenerla por tal desde una perspectiva constitucional, ha de quedar mínimamente corroborada. Esto es, que en orden a apreciar la veracidad de lo declarado, esa declaración ha de estar avalada por otros hechos, datos o circunstancias externas de lo que haya constancia en el proceso". En el presente caso son cuatro los coimputados que declaran la participación en los hechos del ahora recurrente, sin que la Sala provincial haya apreciado motivos que puedan cercenar la credibilidad de dichas manifestaciones y además contienen precisiones y circunstancias que tienen su reflejo en el "factum".

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Ismael .

TERCERO

El primer motivo se ampara en el artículo 5.4 L.O.P.J. y denuncia vulneración de la presunción de inocencia, en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías, por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones. Se sostiene que la prueba de cargo tenida en cuenta por la Audiencia es consecuencia de actividades procesales nulas por infracción del derecho mencionado en último lugar, solicitando la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, porque lo que se suscita es la cuestión ya planteada y resuelta precedentemente a propósito de la independencia jurídica de las pruebas incriminatorias valoradas por el Tribunal respecto de las intervenciones telefónicas, cuya irregularidad admite la sentencia, prescindiendo por ello de su contenido como prueba de cargo. Siendo ello así, la petición expresa de nulidad de las mismas es irrelevante en el doble sentido de su falta de eficacia para modificar el fallo y haberse prescindido de ellas en la valoración de la prueba. En segundo lugar, en el fundamento de derecho segundo, se afirma en relación a los hechos descritos en el apartado cuarto, donde se hace constar la participación del ahora recurrente, que "consta el reconocimiento expreso de dicho procesado, tanto en su declaración policial, como ante el Juez de Instrucción, en ambos casos con asistencia de Letrado, admitiendo que recibía cocaína y otras sustancias tóxicas ........ Incluso señala que «vendiendo 20 gramos ganaba 60.000 pesetas»".

CUARTO

El segundo motivo formalizado lo es por la vía del artículo 849.1 LECrim., por falta de aplicación de la atenuante décima del artículo 9 C.P. 1973 (hoy 21.6 C.P. vigente), con el carácter de muy cualificada, y ello en relación con la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del artículo 24.2 C.E.. Lo que se sostiene es que la sentencia impugnada en su fundamento jurídico duodécimo "tras reconocer la existencia en el proceso de dilaciones indebidas, no aplica la correspondiente circunstancia atenuante que compense la lesión de dicho derecho fundamental", sugiriendo que informaría favorablemente la posible concesión de un indulto parcial si los condenados lo solicitasen.

El motivo también debe ser desestimado.

La Audiencia Provincial no constata la existencia de dilaciones indebidas en la tramitación de la causa sino que se refiere "al retraso producido" en su curso, punto de partida trascendente por cuanto no todo retraso constituye dilación indebida aunque ésta si conlleve necesariamente demoras en la tramitación del proceso. Con ello queremos decir que suscitándose un error de subsunción por parte del Tribunal de instancia, teniendo en cuenta el sustrato fáctico declarado por el mismo, no es suficiente para aceptar el argumento del recurrente por la vía de la ordinaria infracción de ley. A más de ello, admitiendo su planteamiento desde la perspectiva constitucional, su consideración tampoco es posible teniendo en cuenta que en el desarrollo del motivo no se precisan los hechos o circunstancias procesales constitutivas de dicha dilación indebida, enderezándose el mismo a desarrollar la doctrina aplicable al caso. Examinada la causa, concretamente el escrito de calificación provisional, elevado después a definitivo, según consta en el acta del juicio oral, no se ejerce pretensión alguna relativa a la aplicación de la atenuante, ni tampoco consta denuncia alguna hecha por el recurrente durante el procedimiento. Como señala la recientísima S. de esta Sala 1231/02, de 01/07, en relación al Acuerdo de Sala General de 21/05/99, que expresamente invoca el recurso, "quedó de manifiesto que, para la apreciación de tal atenuante en casación, la cuestión tendría que haber sido propuesta y debatida en la instancia con el correspondiente pronunciamiento al respecto en la sentencia recurrida", siendo ello consecuencia de que las vulneraciones de derechos constitucionales deben ser previamente alegadas para poder ser utilizadas posteriormente como motivos de casación (artículo 5.4 L.O.P.J. y artículo 852 LECrim.), salvo que dicha vulneración tenga lugar en la misma sentencia, lo que no es posible suceda en el presente caso. Se trata también de aplicar la doctrina reiterada sobre las "cuestiones nuevas", afirmando la S. mencionada que "no cabe plantear en casación aquello que no haya sido propuesto, debatido (o sometido a un posible debate) y resuelto en la instancia. La naturaleza de este procedimiento como recurso devolutivo hace necesario que sobre los temas a tratar en casación haya habido un pronunciamiento previo en la instancia, lo que exige que la parte interesada lo introduzca en el proceso a través ordinariamente de su escrito de defensa o de calificación provisional, o luego en conclusiones definitivas. En todo caso, esta Sala del Tribunal Supremo necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio, con la salvedad antes dicha, de que la infracción contra la que se recurre se haya producido en la misma sentencia", lo que tampoco, insistimos, es el caso, pues la Audiencia, desde la perspectiva de la infracción de ley de ordinaria, no ha constatado la existencia de dilaciones indebidas sino que se ha referido meramente al retraso producido en la tramitación, sin que ello siquiera haya dado lugar a la propuesta de oficio de concesión de un indulto parcial.

RECURSO DE Alfredo .

QUINTO

Vamos a examinar conjuntamente los motivos primero y cuarto que se complementan hasta el extremo de que el último de los citados se formaliza en relación de subsidiariedad con el primero. Se refieren a la prueba pericial sobre la sustancia intervenida denunciando la falta de respuesta por parte de la Audiencia a las cuestiones suscitadas en la instancia por la defensa, a través de la vía ordinaria del quebrantamiento de forma del artículo 851.3 LECrim. y utilizando la vía del artículo 5.4 L.O.P.J., en relación con el artículo 24.2 C.E. y la tutela judicial efectiva.

En primer lugar, debemos señalar que la incongruencia omisiva exige falta de respuesta por parte del Tribunal a las pretensiones jurídicas suscitadas por las partes en tiempo y forma, lo que significa que el objeto de tal pronunciamiento no se refiere a todos y cada uno de los concretos argumentos que pueden ser aducidos en defensa de la pretensión, sino a ésta en si misma, y tampoco podrá prosperar el motivo si dicha omisión puede ser subsanada en casación mediante su propuesta como cuestión de fondo a través de un motivo distinto. No existe el quebrantamiento de forma que se denuncia puesto que en el fundamento jurídico séptimo la Sala de instancia se pronuncia en relación con los dictámenes periciales de análisis de droga referidos por la defensa del procesado, motivando su validez, lo cual no quiere decir que existan otros argumentos para dar respuesta a la cuestión planteada, pero si la Audiencia ha utilizado los suyos, que se enderezan a resolver la pretensión, el quebrantamiento no se produce.

El argumento sustancial incorporado a la denuncia constitucional se refiere a que el informe pericial obrante a los folios 161 y 162 (Tomo IV) del Sumario es de autor o autores totalmente desconocidos "ya que en el folio 161 obra un oficio remisorio suscrito por dos personas pertenecientes a la Dirección Provincial de Alicante del Ministerio de Sanidad y Consumo, indicándose en el folio 162 que el análisis ha sido realizado por el Servicio de Restricción de Estupefacientes-Madrid, es decir, no por quienes han suscrito el mencionado oficio que es citado en la sentencia objeto de impugnación". Es cierto que en el escrito de calificación provisional se interesó la reproducción del análisis, lo que admitió la Sala, pero no pudo llevarse a efecto dado el tiempo transcurrido por falta de garantías de fiabilidad. Por lo demás, la solicitud de un contraanálisis no significa sin más la impugnación expresa del primero y ello tampoco se afirma en el escrito de calificación provisional.

Pues bien, la cuestión trascendente suscitada, que es la relativa a la autoría del análisis incorporado a los folios 161 y 162 (Tomo IV) de las actuaciones, no conculca ningún derecho fundamental del acusado por cuanto el dictamen ha sido elaborado por un Organismo Oficial dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo y siendo ello así es doctrina del Tribunal Supremo que "la exigencia de una duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario se rellena con su realización por un Laboratorio Oficial cuando éste se integra por un equipo y se refiere a criterios analíticos" (Acuerdo de Sala General de 21/05/99), lo que quiere decir que por razones administrativas el análisis puede ser enviado por los responsables del Organo Administrativo pero en cualquier caso, tratándose de un equipo, la defensa siempre tiene la posibilidad de solicitar la identificación de los técnicos directamente intervinientes.

Ambos motivos deben ser desestimados.

SEXTO

Los motivos segundo y tercero ya han sido contestados en los fundamentos anteriores. El primero, se refiere al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (tampoco consta denuncia previa de las mismas). El tercero, tiene por objeto la nulidad de las intervenciones telefónicas en relación con la presunción de inocencia del acusado. También el Tribunal de instancia afirma que consta el reconocimiento expreso del mismo, tanto en su declaración policial, como ante el Juez de Instrucción, en ambos casos con asistencia de Letrado, admitiendo que la droga le fue ocupada en el vehículo, además de admitir también en el acto de la vista que vendió droga en ocasiones a otro de los coacusados y que la droga intervenida en la Cooperativa la tenía a su disposición (fundamento de derecho segundo).

Ambos motivos se desestiman.

RECURSO DE Jose Ramón .

SEPTIMO

Debemos comenzar por el examen del tercero de los motivos, por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 LECrim., que denuncia falta de claridad y precisión en los hechos probados. Deduce dicha vulneración de la frase entrecomillada, incluida en el "factum", "la citada droga debía entregarse al procesado Jose Ramón para su distribución en Denia, a quien en fechas anteriores se había efectuado al menos otras dos entregas con las mismas características ...". No existe el vicio que se denuncia, que exige que la falta de claridad sea interna, gramatical, en los hechos declarados probados, o que los mismos sean ininteligibles, oscuros o ambiguos. También se refiere a la omisión de la circunstancia relativa a que el procesado "es consumidor habitual de cocaína", lo que nada tiene que ver con la falta de claridad denunciada. Si lo que pretende es la adición de un hecho relevante al "factum" la vía casacional debe ser la del error "facti" del artículo 849.2 LECrim.

También se desestima el motivo.

OCTAVO

Precisamente el segundo motivo se ampara en el precepto citado para denunciar error en la apreciación de la prueba, invocando el principio "in dubio pro reo" y las declaraciones obrantes en autos. En realidad el desarrollo del motivo constituye un juicio de valor sobre el resultado de las pruebas practicadas.

El error "facti" se basa en la existencia de documentos en sentido estricto, no declaraciones o pruebas personales documentadas, que por sí solos evidencien el error del Tribunal, sin posibilidad de añadir complejos razonamientos o deducciones, y sin que dicha evidencia sea contradicha por otros elementos probatorios. El principio "in dubio pro reo" no es un derecho del acusado, sino un principio del que podrá valerse el Tribunal cuando tras la valoración de las pruebas no haya alcanzado la plena convicción sobre la culpabilidad de aquél y sólo, si a pesar de ello, no dicta una sentencia absolutoria, es posible su invocación casacional.

El motivo igualmente se desestima.

NOVENO

Por último, el primero de los motivos se formaliza por ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., denunciando la aplicación indebida del artículo 344, inciso 1º, C.P. 1973. Se aduce error de subsunción por parte de la Sala en la medida que el "factum" no contiene ni los elementos objetivos ni los subjetivos que configuran el tipo penal aplicado.

La vía casacional empleada exige el más absoluto respeto por el contenido del "factum" (artículo 884.3 LECrim.). En el apartado cuarto del mismo se afirma que la droga intervenida a Alfredo "debía entregarse al procesado Jose Ramón para su distribución en Denia, a quien en fechas anteriores se había efectuado al menos otras dos entregas con las mismas características, vendiendo la cocaína el citado Jose Ramón ". Del relato anterior se deriva inequívocamente la participación del acusado en el tráfico prohibido y el Tribunal, no habiéndose precisado con exactitud las cantidades objeto de dicho tráfico, no le aplica por ello el subtipo agravado de notoria importancia, incluso en relación con la cantidad intervenida a Alfredo por cuanto tampoco se constata que el ahora recurrente tuviese conocimiento exacto de su cuantía.

El motivo igualmente deviene improsperable.

DECIMO

Los hechos enjuiciados resultan afectados por el Acuerdo de Sala General de fecha 19/10/01 que modifica las cuantías correspondientes a la notoria importancia. Tratándose de cocaína debe aplicarse a partir de los 750 gramos netos equivalentes a 500 dosis referidas al consumo diario estimado de una persona adicta según Informe actualizado del Instituto Nacional de Toxicología de 18/10/01 (1.5 gramos). Los hechos imputados a Hugo (apartado primero), Alberto (apartados segundo, tercero y cuarto) y Alfredo (apartado cuarto) han sido calificados como un delito de tráfico de drogas de los artículos 344, inciso 1º, y 344 bis a) 3º. Siguiendo el hecho probado a Hugo se le intervinieron un total de 322,77 gramos netos de cocaína, al segundo de los citados más arriba 164,14, también puros, más 32,570 sin pureza constatada (apartado segundo) y a Alfredo los mismos 164,14 gramos de cocaína activa. Siendo ello así no se alcanza en ninguno de los casos la cantidad establecida conforme a la doctrina de la Sala vigente, por lo que debe estimarse el recurso de casación formulado por los tres acusados referidos habida cuenta la voluntad impugnativa mostrada por los mismos.

DECIMOPRIMERO

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas deben ser declaradas de oficio.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de casación dirigidos por Hugo , Alberto y Alfredo , por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma, frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, en fecha 18/04/00, en causa seguida a los mismos y a los que más abajo se mencionan por delito de tráfico de drogas, casando y anulando parcialmente la referida sentencia; QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación formulados por Jose Ramón y Ismael frente a la mencionada sentencia por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional. Las costas se declaran de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Elche, con el número Sumario 5/93 y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, por tráfico de drogas contra Ismael , hijo de Carlos Daniel y de Alejandra , nacido el 20-01-69, natural de Alicante y vecino de Pinoso (Alicante), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; Alfredo , hijo de Santiago y de Diana , nacido el 16-11-61, natural de Jumilla (Murcia) y vecino de Albanilla (Murcia), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; Jose Ramón , hijo de Inocencio y de Lorenza , nacido el 04-09- 54, natural de Pinoso (Alicante) y vecino de Denia (Alicante), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; Hugo , hijo de Domingo y de María Teresa nacido el 20-03-61, natural de Albatera (Alicante) y vecino de Orihuela (Alicante), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, y Alberto , hijo de Santiago y de Diana , nacido el 14-01-66, natural de Elche (Alicante) y vecino de Torrellano Alto (Alicante), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida.

UNICO.- Igualmente se dan por reproducidos los de la sentencia casada en cuanto no se opongan al décimo, que expresamente se reproduce, de la sentencia precedente. Los hechos probados (apartados 1º, 2º, 3º y 4º) son constitutivos de un delito de tráfico de drogas del artículo 344, inciso 1º, C.P. 1973, siendo autores del mismo, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, Hugo , Alberto y Alfredo . Para la fijación de la pena correspondiente a cada uno de ellos, vista la señalada en el artículo citado en relación con el 61.4 C.P. 1973, se tiene en cuenta la cantidad de sustancia intervenida al primero, la relevancia del papel del segundo en la distribución de la misma e igualmente la menor cuantía ocupada al tercero de los citados, procediendo en los dos primeros casos la imposición de la pena en su grado medio y en el tercero en su grado mínimo, todo ello conforme al Código Penal de 1973. Igualmente para la fijación de la cuantía de la multa se tienen en cuenta el criterio señalado más arriba.

Que manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Hugo y Alberto , como autores de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, respectivamente, de CINCO AÑOS DE PRISION MENOR y MULTA DE DOS MILLONES DE PESETAS, y a Alfredo , por el mismo delito y también sin circunstancias, a la de CUATRO AÑOS DE PRISION MENOR y UN MILLON QUINIENTAS MIL PESETAS de MULTA.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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