STS, 1 de Marzo de 1997
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 1088/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Benitocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Deleito García.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó sumario con el número 4/94 contra Benito, Nuria, Lorenzoy Montserraty, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha 17 de Marzo de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- En la mañana del día 29 de Octubre de 1993 arribó al Aeropuerto de Gando en Gran Canaria, en el vuelo IB-872 procedente de Madrid, la procesada Nuria, mayor de edad y sin antecedentes penales acompañada en el mismo vuelo por el también procesado Lorenzo, mayor de edad y sin antecedentes penales, los cuales se habían concertado en la ciudad de Madrid donde habían recibido instrucciones de un individuo que respondía al apodo de "Botines" (no juzgado en esta causa) y de la también procesada Montserrat, mayor de edad y sin antecedentes penales, la cual les entregó a los dos primeros citados una tarjeta de los apartamentos "San Antonio" de Las Palmas, y donde "Botines" había escrito previamente el número de su teléfono en Madrid y otro número correspondiente a un localizador de personas, todo ello con el fin de introducir en la Isla, una partida de la sustancia estupefaciente cocaína, para distribuirla en el mercado ilícito de consumidores.
Siguiendo las indicaciones recibidas en Madrid, los procesados Nuriay Lorenzose instalaron el mismo día de su llegada en la habitación núm. 402 de los apartamentos San Antonio de Las Palmas de Gran Canaria, donde sobre las 12,30 horas, resultaron detenidos por Funcionarios de la Brigada Provincial de Policía Judicial, que tenían información de la operación ilícita que dichos procesados estaban llevando a cabo.
Provistos del correspondiente mandamiento judicial y en presencia del Secretario Judicial, sobre las 14,15 horas del mismo día 29 de Octubre, los funcionarios policiales procedieron al registro de la habitación núm. 402 de los citados apartamentos, donde en un bolso marrón y negro facturado a nombre de Nuriacuyas llaves portaba Lorenzo, encuentran tres paquetes conteniendo un polvo blanco, que debidamente analizado resultó ser cocaína, con unos pesos netos de 283,19 gramos (y pureza en cocaína base del 80,5 por ciento), 997,8 gramos (y pureza del 83,5 por ciento) y 710,7 gramos (con una pureza en cocaína base del 82,5 por ciento). Una vez en las dependencias policiales, se interviene entre la documentación de la procesada Nuria, la tarjeta de los apartamentos San Antonio, anteriormente citada, y donde están manuscritos los números 57-11-40-15-23 y 79-16-719, el primero correspondiente a un buscapersonas y el segundo, conforme a la llamada "clave 10" correspondiente al teléfono 31-94-391 de Madrid, con el que la procesada tenía que ponerse en contacto una vez instalada en la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria.
En presencia de funcionarios policiales, Nuriallama al citado teléfono en clave y habla con el mencionado "Botines" el cual le indica que debe contactar con el también procesado Benito, mayor de edad y sin antecedentes penales, a través del teléfono 23-28-27, logrando de esta forma comunicar con Emilia, compañera sentimental de Benito, a la cual le deja el recado de que éste se ponga en contacto con el teléfono de los apartamentos San Antonio. Montado el correspondiente dispositivo policial en los apartamentos, sobre las 0,30 horas del día 30 de Octubre Nuriarecibe la llamada de Benitoquien se identifica como "Gabriel" y le indica que se encuentren unos minutos más tarde en la puerta de la entrada de los apartamentos, dándose señas sobre su vestimenta para su pronto reconocimiento. Minutos más tarde y en el momento en que Nuriacontactó en la calle con Benito, que había acudido a la cita para hacerse cargo de la recepción de la droga, resultó detenido por los agentes de policía que vigilaban la operación.
El día 3 de Noviembre de 1993 fué realizado un registro en el domicilio de Benito, donde se encontró un bloc de notas con el teléfono manuscrito del llamado "Botines" en Madrid, así como 500.000 ptas. en metálico, producto de ilícito tráfico de estupefacientes a que se venía dedicando. En la mañana del día 30 de Octubre de 1993, en el vuelo de Aviaco 872 procedente de Madrid, llegó a Las Palmas la procesada Montserrat, que había sido llamado por su primo el procesado Lorenzopara manifestarle que nadie había venido a recoger la droga, y siendo detenida por los agentes en el Aeropuerto de Gran Canaria, al estar alertados de su llegada".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"F A L L A M O S.- Que condenamos a los acusados Nuria, Lorenzo, BenitoY Montserratcomo autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE AÑOS DE PRISIÓN MAYOR Y MULTA DE CIENTO VEINTE MILLONES DE PESETAS a los procesados BenitoY MontserratY OCHO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN MAYOR Y MULTA DE CIENTO VEINTE MILLONES DE PESETAS a los procesados NuriaY Lorenzo, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Declaramos la insolvencia de los procesados Nuria, Lorenzoy Montserraty la solvencia parcial del procesado Benito, aprobando, a tal efecto, por sus propios fundamentos, el auto dictado por el instructor, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado en prisión preventiva por esta causa. procédase al comiso de la droga y dinero incautado y dése el destino legal correspondiente".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado Benito, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-1º inciso 2º de la LECrim.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-1º, inciso 3º de la LECrim.
Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851-4º LECr.
Por la vía establecida en el art. 5-4º de la LOPJ, por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia que recoge y ampara el art. 24 de la CE.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º de la LECr., por indebida aplicación del art. 344 del CP.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849,1º de la LECr. por indebida aplicación de los arts. 344 y 344 bis a) ambos del CP., en relación con los arts. 30, 58, 61, 73 y 78 del mismo cuerpo legal.
Al amparo del art. 849-1º de la LECr., por la indebida aplicación del art. 49 e indebida inaplicación del art. 52, párrafo 1º, en relación con el art. 3, párrafo 3º, todos del CP.
Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-2º LECr., por haber existido error en la apreciación de la prueba.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto por el procesado Benito, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 18 de Febrero de 1997.
Sostiene la Defensa en primer lugar que la sentencia incurre en el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851,1º LECr., dado que existe una manifiesta contradicción en afirmar que el acusado acudió a la cita para recibir la droga y que el procesado Lorenzollamó a la procesada Montserratdiciéndole que nadie había ido a recoger la droga.
El motivo debe ser desestimado.
La contradicción no existe. Es claro que ambos hechos resultan posibles, toda vez que, dada la forma en la que se produjo la detención del acusado, estando presente sólo la procesada Nuria, bien pudo Lorenzono haber tenido conocimiento de esta parte del hecho.
El siguiente motivo también ha sido formalizado con apoyo en el art. 851,1º LECr. La Defensa entiende que la afirmación de los hechos probados relativos a la finalidad de tráfico de los acusados y al origen del dinero que le fue ocupado al recurrente implica la introducción de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.
El motivo debe ser desestimado.
Las inferencias que realizan los Tribunales a partir de hechos concretos que han tenido por probados no dan lugar a conceptos jurídicos en el sentido del art. 851,1º LECr., aunque sean consignados en los hechos probados. En este sentido, en la medida en la que se hayan consignado los hechos que fundamentan la inferencia no se afecta en modo alguno la posibilidad del Tribunal de casación de revisar el razonamiento realizado por el a quo. Por tal razón, aunque tales afirmaciones sean técnicamente discutibles, no afectan en modo alguno el derecho a recurrir del acusado y no contradicen la idea fundamental del art. 851,1º LECr., cuya finalidad es permitir al recurrente en casación cuestionar la aplicación de la ley realizada en la instancia.
También alega la Defensa que el acusado ha sido condenado por un delito más grave que el que ha sido objeto de acusación. Afirma al respecto que se le aplicó la pena en grado máximo, cuando, en sus conclusiones definitivas el Fiscal no hizo referencia al tipo agravado del art. 344 bis b) CP.
El motivo debe ser desestimado.
El Tribunal a quo impuso la pena correspondiente a la acusación del Ministerio Fiscal y condenó aplicando el art. 344 bis a) 3º CP. en el que dicha acusación se fundamentó. El motivo, por lo tanto, ha sido formalizado temerariamente y carece en forma manifiesta de todo fundamento.
Por la vía del art. 849,1º LECr. y con apoyo en el art. 24.2 CE se formalizó el cuarto motivo. La Defensa sostiene que el Tribunal a quo no contó con prueba suficiente para condenar al recurrente y que, consecuentemente, ha infringido el derecho a la presunción de inocencia.
El motivo debe ser desestimado.
El Tribunal a quo, según lo expresa en el Fundamento Jurídico primero de la sentencia- se ha basado en las declaraciones de los procesados Lorenzoy Nuriaprestadas en la Comisaría ante letrado, en el Juzgado de Instrucción y en el juicio oral, así como en las de los policías actuantes, que detuvieron al recurrente cuando iba a recoger la droga que aquéllos habían transportado hasta Las Palmas. Esta prueba es suficiente para fundamentar la condena. Sobre todo en la medida en la que la Audiencia se ha valido de prueba que ha podido percibir inmediatamente en el juicio oral. Mediante esta prueba el Tribunal a quo pudo establecer que el recurrente tenía relaciones con la trama elaborada para la introducción de la droga en Las Palmas y confirmar de esa manera la veracidad de las manifestaciones de los coimputados. Por tal motivo no son aplicables a este caso los precedentes que cita el recurrente, dado que en ellos, de todos modos, no se pudo probar la conexión que en el presente viene a confirmar las inculpaciones de los procesados.
De todos modos, es necesario aclarar que en el presente caso se pueden plantear al menos dudas sobre la legalidad de la obtención de la prueba. A primera vista puede parecer que la policía ha obtenido la prueba de la participación del recurrente mediante un interrogatorio en el que no se respetó el principio nemo tenetur se ipsum accusare, es decir, el derecho del acusado a no declarar contra sí mismo o a guardar silencio y a ser informado del mismo. En efecto, la policía utilizó a una persona detenida para hablar por teléfono con el recurrente ocultándole, de esta manera, que, en realidad, estaba siendo interrogado en una causa criminal en la que era sospechoso de haber participado. En tales casos, es evidente que la policía no puede eludir las garantías procesales que la ley le impone respetar valiéndose de un no funcionario que obra a sus órdenes para obtener una prueba en la que el propio sospechoso reconozca su participación. Sin embargo, en el presente caso, lo cierto es que la policía no obtuvo por este medio la confesión o el reconocimiento de los hechos por parte del recurrente, sino que, sobre la base de las declaraciones de la procesada Nuriaque lo inculpaban, logró que aquél se trasladara a un lugar en el que poder detenerlo. Por lo tanto, no sería posible en este caso admitir una vulneración del principio nemo tenetur.
El quinto motivo del recurso se basa en el art. 849,1º LECr. y en la infracción del art. 344 CP. La Defensa entiende que haber concurrido a la cita con la procesada Nuriasólo revela que "iba a haber una entrevista entre ambos, pero nada indica, con la seguridad que se requiere para una imputación penal, que en dicha entrevista Nuriale iba a hacer entrega (al recurrente) de toda o parte de la cocaína transportada".
El motivo debe ser desestimado.
El Tribunal a quo pudo comprobar que el recurrente era el destinatario del envío de cocaína. Consecuentemente, pudo establecer que en forma conjunta con los otros procesados tenía en su poder ya inicialmente la droga, dado que reiteradamente esta Sala ha puesto de manifiesto que la tenencia de droga para el tráfico se verifica aunque no haya un contacto directo con el objeto, cuando se dispone de un conjunto de personas que llevan la droga hasta el lugar en que se debe entregar al autor. No ofrece ninguna dificultad admitir que la tenencia no necesita ser de propia mano y que es posible compartirla con otras personas, dado que es de apreciar siempre que -en forma individual o conjunta- se tenga poder de disposición sobre la droga.
Desde esta perspectiva es obvio que tampoco ofrece dudas la consumación del delito. Bajo determinadas circunstancias la jurisprudencia ha admitido que el delito no llegó a consumarse cuando la droga se encontraba ya en poder de la policía. Pero este no es el caso en el supuesto de hecho que estamos tratando, dado que el recurrente actuó en la planificación y en el desarrollo del hecho ya antes de la intervención policial. Ello permite afirmar que inicialmente dispuso, junto con otro, de la droga.
El siguiente motivo del recurso se basa en la infracción de los arts. 344 y 344 bis a) CP. Básicamente se reiteran aquí las consideraciones efectuadas en el tercer motivo del recurso: la Defensa sostiene que al acusado le fué impuesta una pena superior al grado medio de la prisión mayor, pues éste llega sólo hasta los diez años.
El motivo debe ser desestimado.
El art. 344 bis a) CP. autorizaba la aplicación de la pena superior en grado en los casos de concurrir las agravantes que allí se indican. Este grado superior se forma con el medio y máximo de la prisión mayor y el mínimo de la reclusión menor, según lo viene estableciendo una reiteradísima jurisprudencia. Por lo tanto, el recurrente ha sido condenado dentro del marco penal legalmente establecido y a la pena solicitada por el Ministerio Fiscal.
El último motivo del recurso tiene apoyo en el art. 849,2º LECr. En él se citan como documentos la tarjeta ocupada a la procesada con el número telefónico del recurrente, justificante de ingreso bancario, extracto del saldo de la cuenta de la sociedad de la que era socio, el bloc de anotaciones en el que consta el nombre de "Botines" y el resguardo de ingreso de las 500.000 pts. que fueran incautadas por la Policía en la entrada y registro.
El motivo debe ser desestimado.
En primer lugar se debe señalar que -sin entrar ahora en la cuestión del carácter documental de los citados por el recurrente -tanto la tarjeta como el bloc de notas- no son contradictorios con los hechos probados, sino todo lo contrario, pues demuestran la conexión del recurrente con el plan general del delito y sirven para dar crédito a la versión inculpatoria de la coprocesada Nuria.
En lo que concierne a los otros dos documentos, lo cierto es que -aunque tampoco consideremos ahora si reúnen o no los elementos requeridos por el art. 849,2º LECr.- no contradicen los hechos probados, ya que el recurrente no ha sido condenado sobre la base de la carencia de explicación de su posesión del dinero, sino por su vinculación con el plan delictivo que surge de las declaraciones de la coprocesada Nuria.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por la representación del procesado, Benito, contra sentencia dictada el día 17 de Marzo de 1995 por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en causa seguida contra el mismo y otros por un delito contra la salud pública.
Condenamos al procesado recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso, con devolución de la causa en su día remitida.
Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria, se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia, si ello
fuere procedente, según el art. 2º.2 del CP.
Rec. Núm.: 1088/95-P.
Sentencia Núm.: 246/97.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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