STS, 4 de Marzo de 1997

El motivo correlativo se formula en sede procesal del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y alega la infracción del artículo 24.1 de la Constitución, que establece la interdicción de la indefensión. En su desarrollo considera el recurrente que la declaración prestada en la causa sin la presencia de Letrado designado libremente por él, sino impuesto por la Autoridad Judicial y sin hallarse en condiciones físicas y psíquicas idóneas, conculcó el derecho constitucional que alega.

Antes de analizar el motivo conviene recordar en primer término que conforme al artículo 6.3.c) del CEDH «todo acusado tiene, como mínimo, derecho a defenderse por sí mismo o solicitar la asistencia de un defensor de su elección y, si no tiene los medios para remunerarlo poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio cuando los intereses de la justicia lo exijan>>. Tal derecho calificado por el mismo Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) como "derecho a la defensa adecuada " (Caso ARTICO, STEDH --pár. 33-- de 13 de mayo de 1980) consagra sin duda la preferencia de otorgar la defensa técnica al Letrado de libre elección frente a la designación de oficio y la misma STEDH recuerda que el objetivo primordial del CEDH reside en proteger derechos no técnicos ni ilusorios sino concretos/efectivos, por lo que no basta con la mera "designación" de un letrado al acusado, si no se consigue con la misma una efectiva "asistencia", pues el abogado de oficio designado "puede morir, caer gravemente enfermo, tener un impedimento", o simplemente, como puede ser más habitual, "eludir sus deberes"; supuestos todos que implican una asistencia nominal pero inefectiva, y por ello, contraria a lo deseado por el Tratado. Ahora bien, la misma resolución advierte que (pár. 35) la efectividad de la defensa no se mide o pondera intentando elucubrar o pronosticar cómo habría ejercido otro profesional la misma defensa, sino viendo si el Letrado designado actuó o no y si el demandante se quejó oportunamente al tribunal de la inefectividad del trabajo o la omisión del mismo por parte del Letrado. Y en el caso de Letrado de oficio, como recuerda la STEDH (Caso KAMASINSKI, pár. 65) de 19 de diciembre de 1989, no cabe imputar al Estado la responsabilidad de todo incumplimiento realizado por un abogado de oficio, ni de cualquier actuación negligente del mismo, ya que la defensa la dirigen, en conjunto el acusado y su letrado, por el principio de independencia de la abogacía respecto del Estado, pero lo que sí le incumbe al tribunal, una vez descubre, (por sí o porque se lo pone de manifiesto el acusado), la inefectividad de una defensa, es bien sustituir al letrado omitente, bien obligarle a cumplir su tarea.

La misma precisión de que el acusado formule tempestivamente bien la renuncia al abogado designado de oficio, bien la queja por la indefensión material que le origina su actuación profesional se establece por esta Sala en la STS. 253/1994, de 14 de febrero.

Por la vía de resumen, pues, cabe indicar que los dos ejes básicos sobre los que se estructura constitucional y legalmente la defensa del acusado son: a) La prevalencia de la designación de Letrado, al ser la ejercitada por Letrado de oficio puramente subsidiaria. b) Que la queja se efectúe oportunamente y no sea una extemporánea forma de obstrucción procesal; pudiendo sustituir a la omisión de aquélla la apreciación por parte del tribunal --en los supuestos en que se manifieste de modo ostensible-- en orden a la inefectividad notoria de la defensa técnica.

Tal resulta también del fundamento 87 de la STEDH de 6 de diciembre de 1988 en el caso BARBERÁ-MESSEGUÉ y JABARDO (más conocido como caso BULTÓ).

Desde esta perpectiva, pues, procede desestimar este motivo en cuanto a la alegación de que no se le proveyó de abogado de libre elección, pues en el folio 66 del sumario en que se documenta su declaración, tomada la residencia sanitaria General Yague ante el Juez, la Secretaria judicial y la asistencia de una Letrada de oficio el declarante y hoy recurrente no realizó objeción alguna en cuanto a la intervención de dicha Letrada ni solicitó el nombramiento de Letrado de su elección.

A mayor abundamiento, en el momento de recibirse la referida declaración el acusado hoy no recurrente no ostentaba la condición de imputado y por ello no se le produjo indefensión alguna, pues. como señala la S.TS. 844/1996, de 12 de noviembre con arreglo a la doctrina del TC. la indefensión se produce si se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos (SS.TC. 145/1990, 106/1993 y 366/1993, entre varias), pues "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa" (SS.TC., también entre otras, 149/1987, 155/1988 y 290/1993); y la misma doctrina ha sido reiteradamente recordada por la jurisprudencia de esta Sala en doctrina de la que pueden ser exponentes, entre otras muchas, las SS.TS. 1.913/1994, de 3 de noviembre, y 276/1996, de 2 de abril.

Partiendo de la anterior doctrina se debe todavía recordar, "in limine litis", que si bien el derecho a la defensa y a la asistencia letrada surge, como recuerda la S.TS. 594/1995, de 26 de abril, desde el momento de la imputación, no lo es menos que la doctrina del TC. contenida en la S.TC. 100/1996, de 11 de junio, expresa que «Ha de reseñarse la constante doctrina de este Tribunal (por todas, S.T.C. 18/90) en orden a que "...el art. 24 C.E., en cuanto reconoce los derechos a la interdicción de la indefensión, a un proceso con todas las garantías y a la defensa, ha consagrado los principios de contradicción e igualdad, lo que impone la necesidad de que se garantice el acceso al proceso de toda persona a quien se le atribuya más o menos fundadamente, un acto punible, y que dicho acceso lo sea en condición de imputada, para garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa y evitar que puedan producirse contra ella, aun en fase de instrucción judicial, situaciones de indefensión. Y por ello, el Juez instructor, tras efectuar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, cualquiera que sea la procedencia de ésta, deberá considerarla imputada, con ilustración expresa del hecho punible cuya participación se le atribuye para permitir su autodefensa y una efectiva y equilibrada contradicción....", pues, como también se ha señalado (S.T.C. 273/93, in fine) "...se impone la necesidad de que se garantice el acceso al proceso de toda persona a quien se le atribuya, más o menos fundadamente, un acto punible y que dicho acceso lo sea en condición de imputada, para garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa y evitar que puedan producirse contra ella, aun en la fase de instrucción judicial, situaciones materiales de indefensión..."

Procede, por tanto, la desestimación de esta primera dirección del motivo y en cuanto a la segunda --las condiciones psíquicas y físicas del acusado al prestar la referida declaración-- su análisis se realizará al examinar los motivos siguientes del recurso de este acusado.

Por obvias razones lógicas procede relegar a un momento posterior el examen del motivo correlativo de este recurso, que en sede procesal del artículo 5.4 de la LOPJ alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución, pues naturalmente ha de ser un prius el análisis y verificación acerca de si la prueba de signo incriminatorio o de cargo tomada en cuenta como tal por el tribunal de instancia para fundar su pronunciamiento condenatorio (la referida declaración del acusado hoy recurrente) y por ello se deben examinar los motivos siguientes que impugnan el valor probatorio de cargo de tal declaración. Y así, en primer término, se debe examinar el motivo tercero de este recurso, que con base procesal en el artículo 849-1º de la Ley Procesal, se alega la infracción del artículo 24.2 de la Constitución y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En su desarrollo considera el recurrente que el Tribunal ha infringido la prohibición de valorar pruebas ilegalmente obtenidas, pues no obstante haberse declarado, como consecuencia de las alegaciones planteadas por su Defensa al comienzo del Juicio oral, la carencia de valor probatorio de su declaración ante la policía, por haberse efectuado sin presencia de Abogado, sin embargo, en el fundamento jurídico tercero de la sentencia se le da eficacia jurídica y se produce una convalidación o sanación de su nulidad.

Tiene razón el recurrente al señalar que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales no sanan o convalidan la nulidad de su declaración ante la policía al no estar asistido de Letrado, pues (como señala la S.TS. 644/1992, de 24 de marzo) «La Ley de Enjuiciamiento criminal establece en su normativa tres grupos de actuaciones de los funcionarios policiales, a los que por lo demás impone el deber (párrafo tercero del artículo 297) de "observar estrictamente las formalidades legales en cuantas diligencias practiquen", que son: 1ª) - Manifestaciones que hicieren a consecuencia de las averiguaciones que hubieren practicado, que según lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 297 citado "se considerarán denuncias para los efectos legales". 2ª) - Las demás declaraciones, en cuanto "se refieran a hechos de conocimiento propio" (Art. 297, segundo citado). Con esta norma se conecta de manera obvia el ámbito posible de la testificación de tales funcionarios en el juicio oral que previene el artículo 717 de la tantas veces citada Ley procesal. 3ª) - Actuaciones que no son propiamente policiales, sino sustitutivas por delegación (el término está expresamente utilizado por el artículo 572 de la referida Ley); en las que no cabe duda que el representante actúa como podría hacerlo el representado: en este caso el juez de instrucción>>. Y en aplicación de tal doctrina es llano que no cabe dar valor alguno a las declaraciones testificales referidas como convalidantes de la declaración del acusado ante la Policía declarada nula por el tribunal, pues no se trata de un supuesto encuadrable en el ámbito en el que tanto el TC. (STC. 303/1993, de 25 de octubre) como esta Sala de modo reiterado (Por todas, SS.TS. 2.851/1992, de 31 de diciembre, 690/1993, de 29 de marzo, 2.329/1993, de 22 de octubre, 312/1994, de 19 de febrero, 1.606/1994, de 20 de septiembre, 163/1995, de 13 de febrero, 604/1995, de 4 de mayo, 1.091/1995, de 6 de noviembre y 233/1996, de 6 de marzo) viene declarando que las declaracioens testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio con arreglo a los artículos 297 y 717 de la LECrim., al estar prestadas con las garantías procesales propias de tal acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción expresada; pues contrariamente se deben incluir en la tercera de las hipótesis contempladas en la expresada sentencia de 1992. Mas ello no determina la nulidad de la aludida declaración a presencia judicial pues ha de aplicarse lo establecido en el art. 242.1 de la LOPJ, según el cual la nulidad "de un acto no implicará la de los sucesivos que fuesen independientes de aquel ni la de aquellos cuyo contenido hubiera permanecido invariable aún sin haberse cometido la infracción que dió lugar a la nulidad" De ahí que el motivo no puede acogerse, al tener la referida declaración valor autónomo y no dependiente por tanto de la obrante como suya en el atestado policial.

El cuarto motivo de este recurso tiene residenciación procesal en el artículo 849-1º de la LECrim. y se alega la vulneración del artículo 9.3 de la Constitución. En su desarrollo estima el recurrente que el tribunal ponderó la prueba infringiendo la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, porque su razonamiento se apartó infundadamente de los conocimientos científicos aportados por los médicos pisquíatras, porque los informes médicos incorporados a los autos conducen a una conclusión opuesta a la que se llega por la Sala de instancia en el fundamento jurídico tercero, es decir, que no hay dato alguno en las actuaciones que acredite que el día 24 de febrero su situación clínica o mental fuere otra, distinta y contraria a la que revelan los documentos médicos que en dicho fundamento se alegan. Considera que el Juzgador "ha tomado unos aspectos sesgados dentro de una evolución clínica complicadísima dada la gravedad de las lesiones y los medicamentos sedantes suministrados, aislándolos de su contexto y separándose así, sin fundamento médico que lo autorice, del criterio científico que debe presidir el análisis de la capacidad de un sujeto sometido a esas condiciones. En suma, estima que de la globalidad de los informes médicos no se deduce que aquel día 24 de febrero se hallase en condiciones de normalidad para prestar su declaración, y de ahí que se hayan vulnerado los artículos 24.2 y 9.3 de la Constitución al valorar la prueba infringiendo la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Así planteado, el motivo carece de todo fundamento (art. 885-1º de la LECrim.) y debe por ello ser desestimado. En el área jurisdiccional la interdicción de la arbitrariedad no es otra cosa que ausencia de la motivación requerida por el artículo 120.3 de la Constitución en cuanto dirigida a la justificación de que no se han traspasado los límites racionales de la discrecionalidad que al órgano judicial confiere el artículo 741 de la LECrim. y que no se ha incurrido por ello en pura arbitrariedad. Mas ello no sucede en este caso pues la motivación contenida en la sentencia sometida a recurso en el aspecto relativo a las condiciones físicas y psíquicas del acusado en aquella fecha concreta no le falta una justificación razonable obtenida en la valoración de los informes médicos obrantes en autos, y expuesta en la fundamentación jurídica de acuerdo con las facultades que el art. 741 de la Ley Procesal en relación con el 117.3 de la Constitución le confiere. Distinto es que el recurrente estime que dicha conclusión no es la correcta ponderando otros aspectos de aquellos informes o bien otros documentos de la causa, pero para tal denuncia, y corrección en su caso, puede acudir a las oportunas vías como hace en el motivo siguiente por el cauce de error de hecho en la apreciación de la prueba. Por ello --se insiste-- este motivo debe ser desestimado sin precisión de insistencias fundamentadoras que no serían otra cosa que meras reiteraciones.

El quinto motivo de este recurso se apoya procesalmente en el artículo 849-2º de la LECrim. mediante la invocación de una serie de informes médicos relativos al historial clínico del recurrente en el período de su estancia en el AVENIDA000donde fue ingresado y atendido tras su precipitación (folios 126, 481, 476, 482, 468, y 213); el informe emitido por el Centro de Salud Mental de Burgos, obrante al folio 225, y del informe pericial psiquiátrico elaborado por el Dr. Leonardo(que figura a los folios 524 a 529 del rollo de la Audiencia). De todos ellos pretende la parte recurrente acreditar que el acusado no se encontraba en condiciones psíquicas normales en el momento de prestar la declaración ante el Juez instructor el día 24 de febrero, pues de su análisis en conjunto se derivan las graves consecuencias mentales que padecía y que fueron la consecuencia de las graves lesiones que le produjeron la caida y que señalan los informes de los psiquiatras del Hospital y el del perito pisquiatra que los analizó.

El motivo tiene que ser desestimado al igual que en su día pudo e incluso debió haber sido inadmitido en aplicación del precepto contenido en el artículo 884-6º de la LECrim. Para que el documento muestre el error es preciso que sea autárquico, entendiendo ello en el sentido de patente, ostensible y no precisado de la adición de otras pruebas para demostrar la existencia del mismo; y del propio desarrollo del motivo se desprende que el propio recurrente parte de la falta de perseidad de los informes, al referirse --según se ha subrayado precedentemente-- a "su análisis en conjunto"- Y de otro lado que las pruebas periciales no son documentos en sentido estricto, sino pruebas de otra naturaleza aunque se hallen documentadas en la causa bajo fe pública judicial, salvo los supuestos excepcionales en que se trate de un dictamen único o varios coincidentes de modo absoluto, y que el juzgador haya incorporado su contenido a la narración histórica de modo fragmentario o en absoluta contradicción con las reglas de la lógica y la racionalidad (SS.TS., entre muchas 1.050/1993, de 13 de mayo, 2.691/1993, de 30 de diciembre, 190/1996, de 4 de marzo, y 323/1996, de 22 de abril).

Como en este caso no se da ninguna de ambas exigencias el motivo --como se señaló-- debe ser desestimado.

Finalmente (en lo que se refiere a este recurso) el ya citado motivo segundo del mismo alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia; y lo hace refiriéndose una vez más a la declaración prestada por el mismo a presencia judicial y con Letrada de oficio que obra al folio 66, ya expresado, de la causa, alegando que tal declaración no fue ratificada en el acto del plenario o juicio oral. Ahora bien, establecida en los fundamentos que anteceden la corrección procesal en la obtención de tal declaración, la suficiencia de la misma como prueba de signo incriminatorio de cargo apta para enervar la presunción de inocencia dimana de la doctrina legal expresiva de que en los supuestos de discordancia entre la declaración en la fase de instrucción y el plenario ha de tenerse en cuenta que aunque por regla general las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario o juicio oral con la observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal (SS.TC., entre muchas, 31/1981, 217/1989, 41/1991 y 303/1993); no lo es menos que esa misma jurisprudencia (SS.TC., entre muchas, 62/1985, de 10 de mayo; 201/1989, de 30 de noviembre y 59/1991, de 14 de marzo) y la de esta Sala (por todas, SS.TS. 489/1993, de 8 de marzo; 1.079/1993, de 12 de mayo, 1.856/1994, de 17 de octubre; 1.095/1994, de 20 de diciembre; 1.070/1995, de 31 de octubre, 269/1996, de 25 de marzo y 596/1996, de 28 de septiembre) ha declarado que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías.

II) RECURSO DE Jaime

A) PRELIMINAR: MOTIVACIÓN POR REMISIÓN

Los motivos primero, (que en sede del artículo 849-1º de la LECrim. alega la vulneración de los artículos 24.2 de la CE y 11.1 de la LOPJ: prohibición de valorar pruebas ilegalmente obtenidas), segundo (vulneración del artículo 9.3 de la Constitución, que establece la interdicción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos), octavo (que reitera el anterior, esta vez en la valoración de la prueba) y décimo (que alega la vulneración del artículo 24.1 de la Constitución estimando que se le ha producido indefensión al valorarse como prueba de cargo la declaración del coimputado en una situación de incapacidad del mismo) se corresponden con los motivos tercero, cuarto y quinto del recurso anterior y por ello, para su desestimación basta con la remisión a la correspondiente motivación de esta resolución, pues lo contrario sólo sería incurrir en inútiles reiteraciones.

B) QUEBRANTAMIENTO DE FORMA

Por obvias razones lógicas y por exigirlo la normataiva contenida en los artículos 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim. procede alterar el orden sistemático elegido por el recurrente e iniciar la fundamentación autónoma de este recurso e iniciarla por el motivo sexto-- único por quebrantamiento de forma-- que procesalmente residenciado en el artículo 851-1º de la expresada Ley procesal alega la falta de claridad de la narración histórica, la contradicción en los supuestos fácticos de la misma y la predeterminación del fallo: aunque con carácter general puede afirmarse con la S.TS. que los mismos consisten, respectivamente, en: a) no se expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que el Tribunal considera probados, omitiéndose datos fundamentales, empleándose juicios dubitativos, utilizándose frases ininteligibles o careciéndose de afirmaciones fácticas, todo lo cual determine incomprensión de lo que se pretendía manifestar o una laguna o vacío en la descripción de los hechos relacionada con la calificación jurídica, b) en la redacción gramatical del relato fáctico se incluyen hechos antitéticos entre sí, de tal modo que sea imposible su coexistencia al excluirse unos a otros, incompatibilidad que ha de ser manifiesta, absoluta y emanante de los propios términos empleados en la redacción y afectar a las circunstancias esenciales de la cuestión que se haya planteado y, consecuentemente, a su solución en el fallo de la resolución adoptada, c) se hayan utilizado en la descripción fáctica de la sentencia conceptos jurídicos de carácter técnico de los utilizados para describir o definir legalmente el tipo delictivo aplicado, anticipando así irrazonablemente la subsunción y determinando una injusta indefensión del acusado; mejor será examinar separada y sucesivamente la doctrina general que sobre cada uno de estos vicios sentenciales ha formulado la jurisprudencia de esta Sala.

La referencia que hace el sexto motivo indicado a la falta de expresión de hechos declarados probados hace preciso que se haga referencia previa a cuál sea el espacio propio de este vicio sentencial.La motivación de la sentencia penal es una estructura, es decir una totalidad que se hace dinámica y particularmente solidaria; una totalidad tal de elementos que éstos, por su interacción, son solidarios en cuanto que la variación de uno cualquiera de ellos repercute sobre los otros y por tanto sobre la totalidad; y es, además, por esto, por lo que cada uno de los elementos tiene sentido; o un sistema en el que cada nota repercute en una u otra forma y en una u otra medida sobre las demás; pero esta repercusión no constituye el sistema, sino que es una consecuencia de él: toda nota repercute sobre las demás precisamente porque está formando sistema con ellas: En lo que consiste formalmente la concatenación de notas interdependientes es en la posición de cada nota respecto de todas las demás.

Dentro de este sistema motivador cobra especial importancia la fijación del hecho o hechos declarados probados, cuya falta de claridad constituye el vicio previsto en el artículo 851-1º, inciso primero de la LECrim. La jurisprudencia de esta Sala en orden a este vicio sentencial puede, sin pretensiones agotadoras, sistematizarse del modo siguiente: a) Ha de tratarse de un hecho recogido en la sentencia, ya dentro del apartado de la motivación específicamente destinada a ello (art. 142-1ª de la LECrim.) ya en las afirmaciones de carácter fáctico que se contengan en la fundamentación jurídica, (entre muchísimas SS.TS. de 6 de febrero de 1985, 11 de junio de 1988 y 1.002/1995, de 9 de octubre); en tanto en cuanto las omisiones no tienen cabida dentro de este vicio sentencial pues el lugar adecuado para denunciarlas es el previsto en el artículo 849-2º de la LECrim. b) Los hechos han de ser los necesarios para la subsunción; y hecho, en cuanto objeto del proceso penal, es el conjunto de los requisitos mínimos que concurren a perfilar en un plano histórico un cierto acaecer que encuentra dentro de sí los extremos mínimos previstos en una hipótesis normativa (Por todas, SS.TS. 2.055/1992, de 6 de octubre, 107/1993, de 20 de enero, 2.477/1993, de 8 de noviembre, 813/1994, de 22 de abril, 1.405/1994, de 7 de julio, 1.857/1994, de 17 de octubre y 508/1996, de 13 de junio. c) La falta de claridad propiamente dicha existe cuando en los hechos probados, tanto de los que están contenidos en el apartado que les es propio como en los fundamentos jurídicos, se produce una incomprensión, por la ininteligibilidad de las frases utilizadas o por la omisión de datos fundamentales para la construcción mantenida. Finalmente, d) la declaración fáctica ha de ser terminante, o lo que es lo mismo, han de utilizarse términos apodícticos, evitando la utilización de términos dubitativos o ambigüos (entre muchas SS.TS. de 12 de abril de 1991, 27 de febrero de 1992, 107/1993, de 20 de enero y 777/1995, de 13 de junio).

El motivo referido no explicita en qué consiste la supuesta falta de claridad; lo que es preciso pues no se puede adivinar cuál haya sido la dirección impugnativa pretendida; y ello es suficiente para desestimar esta vertiente del motivo en aplicación de los artículos 884-4º y 874 de la LECrim.

Contradicción de supuestos fácticos. Con carácter previo conviene recordar con relación a dicho vicio sentencial que una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala contenida, entre muchas, en las SS.TS. de 20 de septiembre de 1984, 2 de abril de 1985, 6 de junio de 1986 y las recientes 761/1994, de 6 de abril, 1.123/1995, de 15 de noviembre y 330/1996, de 15 de abril y, 595/1996, de 28 de septiembre, viene declarando que son requisitos necesarios para que exista el vicio sentencial de contradicción previsto en el inciso segundo del artículo 851-1º de la LECrim., los siguientes: a) que sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical de tales conceptos, lo que requiere significar jurídicamente que no sólo sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y, sobre todo, incompatible con la integridad del relato histórico, con recíproca exclusión entre las distintas manifestaciones; b) que como interna emane directa e inmediatamente de los propios términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando los distintos vocablos, incisos, expresiones o pasajes internos en la misma; c) que sea completa, afectando la incompatibilidad a los hechos y sus circunstancias, y, por ende, a la calificación jurídica, los grados de participación o ejecución y a cuantas circunstancias determinen la responsabilidad penal o civil; d) que sea causal, o lo que es lo mismo, determinante de una advertible incongruencia, dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo final de la sentencia; e) que las frases o expresiones contradictorias, por afectar a circunstancias esenciales de la cuestión controvertida y de la misma resolución, sean imprescindibles a la resultancia probatoria, de tal forma que su supresión propiciare la inexpresión, la incomprensión a la falta de claridad de aquélla; siendo inocua la contradictio cuando su objeto aparezca intrascendente en el caso examinado, no influyendo en la determinación de la infracción criminal ni en la responsabilidad en juego de los sujetos encausados.

En el desarrollo de esta vertiente del motivo el recurrente encuentra contradictorias las declaraciones contenidas en la resultancia probatoria en su último punto y aparte, que el acusado Jaime, sin actividad laboral conocida que lo justificara, era propietario de diversos vehículos, con la recogida en el fundamento jurídico cuarto, expresiva de que "no acorde con la escasa y esporádica actividad laboral que desarrollaba en el taller -como manifiesta su socio, Jaimeiba cuando quería, y si no trabajaba no ganaba dinero- y de haber efectuado alguna compraventa". Es evidente que la contradicción denunciada no existe pues ambas afirmaciones son perfectamente cohonestables entre sí y realmente no impiden la adecuada comprensión de lo que se ha querido significar como fundamento de la titularidad dominical del acusado de los distintos vehículos.

Por otra parte pretende impugnar tales declaraciones fácticas de la sentencia en base a los documentos obrantes al folio 533 a 535, 552, 574, 575, 575v., 576, 577v., 580v., 581v. Esta vertiente debe ser desestimada como en su momento pudo y aun debió haber sido inadmitida por aplicación de la norma contenida en el artículo 884-3º de la LECrim., pues es obvio que la vía procesal adecuada no era otra, con arreglo a dicho precepto que la prevista en el artículo 849-2º de dicha Ley procesal.

Predeterminación del fallo.- La última vertiente de este motivo consiste en alegar la existencia de predeterminación del fallo por utilización dentro de la narración fáctica de conceptos de carácter jurídico. El sintagma suspecto es según el recurrente el expresivo de que "era propietario de diversos vehículos con los que había realizado viajes a la Provincia de Pontevedra con el otro acusado D. Federico, a adquirir cocaína". El motivo debe ser desestimado. Una reiterada doctrina jurisprudencial (de las que compendiosas cabe citar las SS.TS. 190/1994, de 3 de febrero, 1.304/1995, de 19 de diciembre, y 129/1996, de 19 de febrero) ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación: a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas y no sean comparatidas en el uso del lenguaje común; c) Que tengan valor causal erspecto al fallo y d) Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna --por todas, S. 23 de diciembre de 1991--. La predeterminación del fallo precisa pues la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo --SS. 27 de febrero y 4 de octubre de 1982, 14 de febrero de 1986, 19 de febrero y 13 de marzo de 1987, 26 de enero, 13 de marzo de 1987, 26 de enero, 13 de marzo y 14 de abril de 1989, 18 de septiembre de 1991 y 17 de enero de 1992--. O sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación -- SS. 12 de marzo y 11 de octubre de 1989--- En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues sin en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es este el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el "factum" de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al gran público y al lenguaje común, con un valor causalista del fallo, o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, huérfano de inteligibilidad y sentido, el vicio procesal no existe. Con arreglo a tal doctrina las expresiones referidas no constituyen el vicio denunciado como existente pues no se trata de términos recogidos en la descripción típica de la norma y en todo caso son de común inteligibilidad.

C) ERROR DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA (ART. 849.2 DE LA LECrim.)

El motivo tercero señala como documentos la titularidad de los vehículos Mercedes FO-....-Fy BMW JA-....-Y. Respecto de los citados vehículos los documentos de folios 451 y 452 (del rollo de la Audiencia) efectivamente asignan la titularidad respectiva de ambos vehículos a Flory Asunción, hermana y madre del acusado.

El motivo debe ser desestimado. Con arreglo al propio artículo 849-2º de la LECrim. el error queda vacio de sentido para cambiar el fallo cuando es desvirtuado por otros elementos de prueba obrantes en la causa y en este caso el acusado en su declaración obrante al folio 17 manifestó que dichos vehículos eran suyos aunque están a nombre de su madre y hermana, y en el juicio oral también reconoció haberlos comprado él indicando incluso la cantidad que le costó cada uno de dichos turismos. De manera que la titularidad de las terceras es puramente formal y subsiste la afirmación del relato histórico en orden a que el titular real era el acusado hoy recurrente.

El motivo cuarto señala como documento el contrato de arrendamiento de la vivienda de la C/ JoaquínNUM004, a favor del recurrente, que el acusado tenia arrendada a su propietario Carlos Antoniodesde el 1 de septiembre de 1992, por precio de 70.000 pesetas. al mes, que aquél pagaba puntualmente.

El motivo debe ser desestimado en cuanto carente de toda relevancia para cambiar el sentido de la decisión pues el contenido de tal documento ha sido recogido en el "factum" de la sentencia y no se comprende por tanto cuál pueda ser el sentido del supuesto error denunciado.

El motivo quinto señala como documentos (obrantes a los folios 530, a 535 y 552), con los que el recurrente pretende acreditar que realizaba una actividad en el sector de la compraventa y reparación de vehículos que le proporcionaban los suficientes ingresos para mantener su vivienda y los vehículos usados de que disponía.

El motivo, en cuanto se refiere a las declaraciones testificales prestadas en el juicio oral debe ser desestimado como en su momento pudo y aun debió haber sido inadmitido en aplicación del artículo 884-6º de la LECrim. El primer requisito de una impugnación orientada a denunciar la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba es el consistente en que exista un documento, lo que equivale: a) Que se trate de un documento en sentido estricto, y ha de entenderse por tal el escrito, en sentido tradicional, o aquella otra cosa que, sin serlo, pueda asimilarse al mismo, por ejemplo, un diskette, un documento de ordenador, un vídeo, una película, etc., con un criterio moderno de interacción de las nuevas realidades tecnológicas, en el sentido en que la palabra documento figura en algunos diccionarios como «cualquier cosa que sirve para ilustrar o comprobar algo>> (obsérvese que se trata de una interpretación ajustada a la realidad sociológica, puesto que, al no haber sido objeto de interpretación contextual y auténtica, puede el aplicador del derecho tener en cuenta la evolución social), siempre que el llamado "documento" tenga un soporte material, que es lo que sin duda exige la norma penal. (Por todas, SS.TS. 1.114/94, de 3 de junio, 1.763/1994, de 11 de octubre y 711/1996, de 19 de octubre). En la actualidad dicha fórmula jurisprudencial tiene adecuada correspondencia en la norma contenida en el artículo 26 del nuevo Código penal, según el cual «A los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica.>>. b) Consecuentemente, aunque se hallen documentadas en la causa bajo fe pública judicial, no son documentos las pruebas de otra naturaleza, como la testifical (SS.TS.,entre muchas,373/1994, de 25 de febrero, 703/1994, de 27 de marzo, 190/1996, de 4 de marzo, y 511/1996, de 5 de julio).

En cuanto a los documentos los mismos carecen de relevancia para alterar las afirmaciones de la sentencia, pues la misma recoge el testimonio de Alvaroen el acto del plenario en el sentido de que si bien el acusado era uno de los socios del taller en el que aquel trabajaba, añadió que "Jaimeiba cuando queria... (y que) si no trabajaba no ganaba dinero", lo que resulta concordante con lo que recoge el fundamento jurídico de la sentencia de asignarle una escasa y esporádica actividad laboral en el taller.

En consecuencia también este motivo debe ser desestimado.

El motivo séptimo señala como documentos obrantes a los folios 534 y 537 (certificación del banco de Castilla y póliza de crédito de dicho banco) pretende corroborar lo manifestado por el a folios 18 vto. y 19 en el sentido de que los 2.795.000 pesetas que tenía en el domicilio ºde su madre de C/ CALLE003, y que fueron intervenidos, procedía de la actividad de compraventa de vehículos que realizaba con sus socios y que destinaban a la adquisición de un local, por lo que, al ser ocupados, se hizo preciso la concesión por aquel Banco del crédito personal de cuatro millones de pesetas que reflejan aquellos documentos para adquirir en traspaso un taller de chapa y mecánica de automóviles.

El sentido pretendido por el recurrente a este motivo es el que podría desvirtuar el indicio consistente en la dedicación del dinero al tráfico de drogas. Sin embargo, tal documento carece de la relevancia necesaria para alterar la subsunción. Es obvio que el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SS.TS., entre muchas, 776/1992, de 6 de abril, 2.681/1992, de 12 de diciembre, 236/1993, de 12 de febrero, 570/1993, de 16 de mayo, 1.696/1994, de 4 de octubre, 2.124/1994, de 5 de diciembre, 162/1995, de 24 de abril). Y en este caso esta falta de trascendencia del supuesto error dimana de dos consideraciones: a) que se trata de uno solo entre los varios hechos base-indicios que el juzgador tuvo en cuenta para fundar la inferencia de procedencia o destino al tráfico de droga que razona en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida. b) La forma en que estaba oculto el dinero y que en la narración histórica textualmente se señala: «En la habitación de al lado y en un armario librería lacado en beige y con cantoneras y adornos de madera, y en uno de sus estantes y dentro de 9 libros se encuentran 26 fajos de billetes, en papel moneda, en billetes de cinco mil y diez mil pesetas, que suman en total 2.795.000 pesetas.>>.

El motivo noveno del recurso se formula procesalmente residenciado en la vulneración por aplicación indebida del artículo 344 del Código penal, estimando el recurrente que la droga consistió en la pequeña cantidad de heroina que fue intervenida en el domicilio de su madre (0'0670 gramos con una riqueza del 41%), para estimar que, siendo ínfima la cantidad, no se puede considerar preordenada al tráfico. Además, no siendo aquella su vivienda tampoco se puede afirmar que la droga le perteneciera.

Sin embargo, tal inferencia resulta correcta y por ello procede la desestimación del motivo. Con relación a la misma debe recordarse la doctrina de esta Sala en cuanto a los hechos-base que sirven para deducir la tenencia preordenada al tráfico; y así ha señalado que para excluir la atipicidad de la tenencia para el autocunsumo (SS.TS., entre muchas, de 10 de abril y 12 de julio de 1984, 6 de diciembre de 1985, 18 de noviembre de 1987, 4 de octubre de 1988, 8 de noviembre de 1990, 8 de noviembre de 1991 y 2.171/1994, de 9 de diciembre) y afirmar existente la finalidad de destino ulterior de tráfico o transmisión a terceros es preciso partir de hechos base o indicios que con arreglo a los artículos 1.249 y 1.253 del Código civil sirvan para establecere la inferencia de tal propósito de transmisión; y así, se ha atendido a hechos-base o indicios de la cuantía de la sustancia aprehendida, forma de posesión, la tenencia coincidente de instrumentos o material para su elaboración y distribución, medios económicos del acusado y aprehensión de cantidades de dinero en metálico en cuantía inusual (SS.TS., entre muchas, 1.223/1993, de 26 de mayo y 2.171/1994, de 9 de diciembre); señalando también la jurisprudencia de esta Sala (SS.TS., también entre muchas, de 31 de diciembre de 1987, 30 de junio de 1989, 15 de octubre de 1990, 5 de febrero de 1991, 1.562/1993, de 26 de junio, 1.581/1995, de 28 de abril y 600/1996, de 27 de septiembre) que tal inferencia puede ser compatible con la condición de consumidor del acusado, si bien en tales casos el dato de la cuentía ha de ser estimado de modo más flexible y atendiendo asi la cuantía de la sustancia aprehendida excede de las previsiones de un consumidor normal, al ser con frecuencia coincidentes las condiciones de consumidor y traficante.

El motivo décimo primero del recurso tiene sede procesal en el artículo 5.4 de la LOPJ, y 849-1º de la Ley Procesal, y denuncia la infracción del artículo 14 de la Constitución. Señala el recurrente que el fallo de la sentencia establece penas diferentes por el delito contra la salud pública para el mismo (4 años y tres meses de prisión menor y multa de cinco millones de pesetas) y para el otro acusado (dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de dos millones de pesetas), sin que se justifique esta diferencia de trato en los fundamentos jurídicos ni concurran circunstancias modificativas de responsabilidad, lo que supone un agravio comparativo y desigualdad entre ambos acusados.

El motivo ha de ser desestimado. Es cierto que como señalan las SS.TS. 582/1995, de 26 de abril, y 808/1996, de 4 de noviembre en la determinación individualizada de la pena la conminación genérica expresada por la Ley se materializa en un caso y un acusado concreto, por lo que es el momento decisivo para la valoración en su conjunto de las circunstancias del delito y de su autor. Cabe estimar que la individualización de la pena constituye la tercera función autónoma y decisiva del Juez o Tribunal sentenciador --junto con las de fijación de los hechos y subsunción en el tipo-- culminando su actividad de enjuiciamiento. Aunque el tribunal no motiva explícitamente la diferencia punitiva, lo cierto es que la tarea individualizadora en la fijación de la pena llevada a cabo por el Tribunal de instancia no implica vulneración del artículo 14 de la Constitución pues las circunstancias concurrentes entre ambos acusados no son parificables. En el caso del acusado recurrente se advierte no ya tan sólo que se valía de sus propios vehículos para realizar los viajes con la finalidad de adquirir la droga, en los que le acompañaba el otro acusado, sino que los otros datos indiciarios y periféricos (posesión de metálico en cuantía importante, régimen de vida, titularidad y disfrute de varios vehículos, arrendamiento de vivienda independiente de la de su familia), indican una mayor intensidad en su conducta pues revelan la obtención de unos ingresos importantes con el tráfico de drogas, que no consta tuviera el otro recurrente.

El motivo décimo segundo tiene sede procesal en los artículos 5.4 de la LOPJ y 849-1º de la LECrim. y alega la vulneración del artículo 18-1º y 2º de la Constitución en cuanto a la inviolabilidad del domicilio, en cuanto a la realización sin mandamiento judicial autorizante del registro efectuado en el trastero de la CALLE002número NUM004.

El motivo debe ser desestimado: a) Porque el acusado prestó su consentimiento expreso para dicho registro, como consta en el acta levantada con ocasión del mismo (folio 11). b) En cuanto a la consideración del trastero a estos efectos se debe partir de que según indican las SS.TS. 32/1995, de 19 de enero, 758/1995, de 14 de junio, y 538/1996, de 11 de julio el derecho fundamental a la intimidad personal (artículo 18.1 de la CE) se concreta en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir, que excluyen la observación de los demás y de las autoridades del Estado. Tal derecho se deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 de la CE). Consecuentemente, la protección del domicilio no es sino un aspecto de la protección de la intimidad que sirve al libre desarrollo de la personalidad. De ellos se deduce que el domicilio, en el sentido de la Constitución, no sólo es el lugar donde se pernocta habitualmente o donde se realizan otras actividades cotidianas habituales, sino también el ámbito cerrado erigido por una persona con objeto de desarrollar en él alguna actividad. En este sentido se ha dicho en la S.TC. 22/84 (Fº Jº 5) que el derecho a la inviolabilidad del domicilio «constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido, según hemos dicho, para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del espacio que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública. Como se ha dicho acertadamente --continúa la S.TC.--, el domicilio inviolable es un espcio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello --concluye--, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella>>.

La legislación ordinaria no ha concretado de una manera expresa el concepto constitucional de domicilio, como ámbito de intimidad protegible. Sin embargo, el artículo 87.2 de la LOPJ demuestra que el ámbito de intimidad que corresponde al derecho fundamental es más amplio que el de habitación o morada. Esta disposición reconoce la existencia de "domicilios" y de otros "edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento del titular", es decir, que no constituyen morada en sentido estricto. Es claro, por lo tanto, que el establecimiento de un ámbito de intimidad constitucionalmente protegible no está vinculado a la habitación en sí misma, sino al libre desarrollo de la personalidad y, consecuentemente, no necesita estar identificado con la morada habitual. Basta, pues, con esta adscripción al ámbito propio de la privacidad o intimidad para que el inmueble que reúna estas características precise para su acceso al mismo de la resolución judicial habilitante o, en su caso, del consentimiento del titular o la percepción sensorial de una situación de flagrancia.

A partir de esta doctrina es aplicable la contenida en el fundamento jurídico tercero de la S.TS. 2.762/1992, de 21 de diciembre, según la cual es preciso analizar si el "trastero" puede estimarse integrado en el domicilio o si por el contrario se trata de una "dependencia" (en el sentido del párrafo segundo del artículo 508 del CP) o accesorio (en el señalado por el artículo 1.097 del C.Civ.), a lo que evidentemente ha de darse en principio una respuesta positiva en las indicadas áreas jurídico-positivas. Sin embargo, ello no comporta que se trate de "domicilio" en el sentido de espacio de especial protección constitucional (Art. 18 de CE) y legal (Arts. 545 y ss. de LECrim.) Como declara la S.TC. 22/1984, de 17 de febrero, la protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental que defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de una persona y por ello existe un nexo de unión indisoluble entre la norma que prohibe la entrada y registro en un domicilio (Art. 18.2 de CE) y la que impone la defensa y garantía del ámbito de privacidad en el número 1 de dicho precepto constitucional. El "trastero" es accesorio en el sentido jurídico-civil o dependencia de casa habitada también especialmente alzaprimada en la protección penal; en el primer caso, por conceptos de funcionalidad e incluso de unidad jurídica inmobiliaria y en el segundo, porque por su cercanía a la misma existe el mismo fundamento (peligrosidad) que en la protección de la propia casa habitada; mas no es espacio destinado a la habitación de la persona (Art. 554-2º de la LECrim.), aunque pueda serlo desafortunadamente (lo que no ocurre en este caso) y por ello no puede extenderse a dicho espacio accesorio la protección constitucional, al no ser precisas para la aprehensión las garantías procesales referidas al domicilio.

El motivo décimo tercero tiene la misma base procesal que en anteriormente examinado y alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 de la CE en lo relativo a la inferencia de que existía el delito de tenencia de útiles para el robo. El motivo debe ser desestimado en aplicación de la reiterada doctrina de esta Sala relativa a la prueba circunstancial, indirecta o derivada de indicios. Con arreglo a ella ( Por todas.de 7 de octubre de 1986, 28/1992, de 10 de enero; 468/1993, de 6 de marzo; 1.239/1993, de 31 de mayo; 1.698/1994, de 4 de octubre; 554/1995, de 19 de abril; 1.051/1995, de 18 de octubre, y 1/1996 de 19 de enero), viene declarando que dicho derecho reaccional queda enervado a través de una prueba indirecta o derivada de indicios siempre que concurran las siguientes condiciones:

1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.- Como se ha señalado jurisprudencialmente, la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contendia en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el artículo 9.3 de la CE. b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo.- No otro sentido cabe dar a la exigencia contenida en el articulo 1.249 del Código civil: que estén plenamente acreditados. Y ello es obvio, por cuanto la admisión de lo contrario comportaría una especie de creación "ex nihilo" y por ello mismo incursa en el área o ámbito de la arbitrariedad. c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.- No todo hecho puede ser relevante así. Resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare", implica "estar alrededor" y esto supone ónticamente no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella. d) Interrelación.- Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación. e) Racionalidad de la inferencia.- Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el artículo 1.253 del Código civil, «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano>> (Por todas, SS.TS. de 22 de julio de 1987, 30 de junio de 1989, 15 de octubre de 1990 y 5 de febrero de 1991); enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente. f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues sólo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el artículo 120.3 de la Constitución los grandes hitos del razonamiento cabe al control extraordinario representado por el recurso de casación ante este TS. o, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el TC. determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículo 117.3 de la CE. y 741 de la LECrim.

En este caso la inferencia del Tribunal que justifica en el quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia es correcta al derivarse de la cantidad numerosa de los efectos (14 mandos a distancia de los utilizados para abrir garajes, 33 llaves, magnéticas también de garaje y otras diversas de apertura de automóviles y de domicilio 2 trozos de navaja preparados para utilizar como ganzúa para abrir coches y 2 ganchos para extraer radiocassetes de automóviles), su diversidad y su conexión con un tipo determinado de cosas (automóviles, radiocassestes).

Por todo ello este motivo debe ser desestimado.III.