El trabajo sumergido

AutorAntonio Vicente Sempere Navarro
Cargo del AutorCatedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Rey Juan Carlos. Coordinador del Área Laboral de Gómez-Acebo & Pombo.
Páginas361-382

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1. Preliminar

No me corresponde en este Preámbulo usurpar el cometido del Director y Promotor de este libro, glosando la obra y trayectoria de Juan Rivero, pero tampoco puedo silenciar el agradecimiento a Luis Enrique de la Villa Gil por haberme convocado para concurrir hic et nunc. Con Juan Rivero Lamas me une (más ajustado a la realidad el presente que el pretérito) una especial vinculación personal y profesional, al igual que con buena parte de sus discípulos; contribuir, con modestia y brevedad, a este nuevo reconocimiento es motivo de emocionada satisfacción. Por otro lado, el tema asignado (El trabajo sumergido) puede rastrearse a lo largo de todo este libro, porque cualquiera de las aportaciones de los colegas interacciona con él. Sin exageración, al tiempo que desde una perspectiva superficial, puede entenderse tal idea repasando la autoría y temática del resto del homenaje:

- El trabajo dependiente (Antonio Ojeda Avilés) en el caso de las actividades clandestinas aparece acentuado: elusión de controles internos, evitación de las comprobaciones administrativas, frecuente realización sin publicidad y otras notas propician que la ausencia de contrapoderes a la capacidad decisora del empleador conduzcan a su exacerbación.

- El trabajo por cuenta ajena (Alfredo Montoya Melgar) se redobla en ese significado de asunción empresarial de la utilidad patrimonial destilada por la actividad productiva. La general postergación de las retribuciones contempladas en convenio colectivo o de las abonadas por el común de las empresas del sector desemboca en una compensación globalmente minorada para quien tra- baja de forma oculta (retribuciones, ventajas sociales, cotizaciones); la ajenidad puede dejar paso a una especie de expropiación injusta (idea, por cierto, presente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).

- El trabajo autónomo (Manuel Carlos Palomeque López) no es ajeno a su opacidad ante normas laborales, de Seguridad Social o Tributación. Siendo comu-

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nes los problemas de Política Legislativa o de actitud ante el fenómeno del trabajo clandestino en régimen de autonomía o de ajenidad, parecería aconsejable su conjunta contemplación.

- El trabajo autónomo dependiente (Tomás Sala Franco) conjuga los problemas que actividades asalariadas y autónomas suscitan cuando se realizan al margen de las normas: competencia desleal, posible explotación humana, elusión de obligaciones tributarias y sociales, menor calidad de lo producido, fraude, obstáculo al desarrollo colectivo, etc.

- El trabajo familiar (Juan A. Sagardoy Bengoechea y José Luis Gil y Gil) constituye un ámbito especialmente proclive para que las actividades productivas se desarrollen de forma sumergida. La propia presunción de que no hay vínculo laboral, sino familiar, cuando los sujetos de la relación productiva son familiares; los titubeos en materia de Seguridad Social acerca del "colaborador" del autónomo; la conciencia social de que "todo queda en casa" y no hay por qué pagar tantas cotizaciones o abonar retribuciones de cuantía determinada; la propia dificultad del núcleo familiar para asumir los costes de la regularidad; esos y otros muchos factores pueden ayudar a entender por qué sucede como se ha indicado.

- El trabajo a domicilio (Manuel Álvarez de la Rosa), por su propia peculiaridad, no solo tamiza las posibilidades empresariales de "control" o "vigilancia" a que alude la Ley sino que también suele propiciar la existencia de actividades sumergidas en determinados ámbitos (confección, calzado, golosinas, tecleado de textos, telemarketing, etc.).

- El trabajo doméstico (Ignacio García Ninet) comparte con el anterior los problemas de dificultad de fiscalización, aumentada porque los derechos constitucionales del empleador se proyectan sobre el propio lugar de trabajo y constituye un campo abonado para la actividad no declarada. Datos que refuerzan esa impresión son: la peculiar regulación sobre afiliación y alta en Seguridad Social, la identidad del empresario y su inadaptación para cumplir típicos deberes inherentes a tal condición (retenciones, documentación contractual o de los pagos, comprobación de la situación regular de los extranjeros, etc.).

- El trabajo altruista y gratuito (Fernando Valdés Dal-Ré) constituye ocasionalmente el argumento formal para rechazar la irregularidad de una prestación de actividades. En puridad, si la actividad productiva se presta a título gratuito, no se afirma que esté sumergida, por lo que el tema se traslada a la deter- minación de lo que realmente existe, a una cuestión de límites.

- El trabajo obligatorio o forzoso (Miguel Rodríguez-Piñero Bravo-Ferrer) en un Estado de Derecho debe encontrarse en las antípodas de las actividades irregulares pues las razones por las que surge (personas privadas de libertad, colectivos movilizados, trabajos para la comunidad, estados de alarma y aná-

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logos) así lo demandan. Cosa bien diversa es que haya un aprovechamiento indebido de la potencialidad de esas figuras.

- El trabajo societario (Jesús R. Mercader Uguina) posee el mismo riesgo de irregularidad que el autónomo o el asalariado; esa conjunta contemplación va siendo usual en muchas cuestiones, especialmente las abordadas desde la perspectiva del Derecho Comunitario (no discriminación, riesgos laborales, duración del vínculo, libre circulación, etc.).

- El trabajo precario (José Luis Monereo Pérez) y la actividad sumergida constituyen realidades concomitantes; muchas veces confluyen ambas notas en la misma realidad pues, por definición, lo que no está expresamente sujeto a las reglas establecidas intenta huir de toda clasificación y protección, incluidas las garantías frente a la terminación abrupta del nexo oneroso.

- El trabajo prohibido (Lourdes López Cumbre) en su mayoría va a desempeñarse en régimen de economía sumergida por diversas razones: dificultar su detección, ahorrar costes. Si en el trabajo no declarado confluyen incumplimientos de normas laborales y de Seguridad Sociales, además de las tributarias y de otro tipo, en el desempeño del prohibido se vulneran prescripciones específicas (de salud, moral u orden público, de ausencia formativa, etc.), a cuyo desconocimiento se añade lo anterior.

- El trabajo especialmente protegido (Ignacio García-Perrote Escartín) por venir referido a colectivos vulnerables (menores, mujeres, personas con discapacidad, extranjeros en situación de irregularidad, etc.) tampoco está exento de su prestación en régimen de clandestinidad. A la censura moral que ello comporta y a las consecuencias normativas propias del trabajo clandestino será muy probable que se añadan específicas contravenciones de reglas tuitivas.

- El trabajo en las Administraciones Públicas (Juan García Blasco) resulta difícilmente imaginable en régimen de irregularidad; otra cosa es que se haya encauzado indebidamente y que el vínculo laboral haya sido desplazado por otros menos adecuados (administrativos, mercantiles).

Sirva lo anterior como mera aceptación de lo incompletas que están las páginas que siguen, confiadas en que desde todas esas otras perspectivas se hacen contribuciones meritorias para el tema, mientras que ahora se trata solo de aportar alguna reflexión que justifique la presencia de su autor en esta obra coral.

El trabajo clandestino presenta una dificultad adicional al estudio de cualquier otro de sus tipos: la de su acotación conceptual. Con carácter general parece haber un cierto consenso en que todo trabajo no declarado, deliberadamente sustraído al control de las autoridades públicas, merece tal calificación. Claro es que la actividad, en sí misma considerada, es o suele ser perfectamente legal, pero lo que cualifica y permite identificar al trabajo sumergido es su ocultación a los poderes públicos, nada más.

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Los trabajos "ilegales", aquellos que por su naturaleza no pueden ser objeto de un contrato de trabajo o de una actividad económica lucrativa se sitúan, además de en la clandestinidad (puesto que no pueden emerger a la legalidad), en el terreno de la prohibición normativa y, por ello, solo en sentido impropio pueden formar parte del concepto de trabajo sumergido. Desde luego, las irregularidades del trabajo no oculto (sea en régimen jurídico-laboral o no) en absoluto lo convierten en clandestino, y las discrepancias surgidas como consecuencia de la aplicación de las normas deben resolverse por los cauces establecidos para la solución de los conflictos.

En este último sentido, es preciso reconocer las dudas que suscita la opción por excluir del concepto del trabajo clandestino el que se oculta solo en parte con el fin de sustraerse a ciertos controles (por parte de las autoridades laborales, por ejemplo) presentándose, por referir un caso habitual, en forma de trabajo no asalariado. Quede para le reflexión el recuerdo de que algunos países han acabado regulando la actividad del "sector informal", reconociendo así paladinamente la derrota de las normas laborales.

Tampoco la realidad se presta siempre a una clasificación pura en los tipos o modalidades descritos; por ejemplo, es frecuente que una persona desarrolle para la empresa simultáneamente actividad regular e irregular; horas extras no declaradas, contratos a tiempo parcial que encubren...

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