Trabajo y establecimiento

AutorFernando Apraiz Moreno

Sección 1a Normas Generales

Artículo 68.-Ámbito de aplicación:

  1. - El trabajo y régimen de establecimiento laboral de los extranjeros en España se regulará por las disposiciones contenidas en el presente capítulo.

  2. - Se considera trabajador extranjero, a efectos de aplicación del presente Reglamento, a toda persona física que, careciendo de nacionalidad española, ejerza o trate de ejercer en España una actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena.

  3. - Lo establecido en estas disposiciones no afectará a las situaciones derivadas de los Acuerdos o Tratados Internacionales suscritos por España.

    El artículo 68 establece la capacidad atractiva del Reglamento, para regular cuantas situaciones pudieren tener lugar respecto al trabajo y establecimiento por cuenta propia y ajena para el ejercicio de cualquier actividad lucrativa de los extranjeros residentes en España.

    Define el término de trabajador extranjero la norma que se comenta, como toda persona física que, careciendo de nacionalidad española, ejerza o trate de ejercer en España una actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena, recogiendo con tal definición, todas las posibilidades de trabajo de un extranjero en España.

    Al margen de las situaciones amparadas y reguladas, por el presente Real Decreto, que desarrolla la Ley Orgánica 7/1985, se entiende que no afecta en absoluto a las circunstancias particulares que como consecuencia de Convenios, Pactos y Tratados Internacionales de los que España fuere parte, pudiere afectarse a los derechos y situaciones de los extranjeros que aceptaran dichos Tratados o Pactos, que primarán en la regulación de las situaciones que a su amparo se generen, respecto a los extranjeros en su ámbito de aplicación.

    Artículo 69.- Condiciones de trabajo:

    El Salario y las demás condiciones de trabajo y de protección social de los extranjeros autorizados a trabajar en España por cuenta ajena no podrán ser inferiores, en ningún caso, a los fijados por la normativa vigente en territorio español o determinados convencionalmente para los trabajadores españoles en idénticas circunstancias.

    En aplicación de lo dispuesto en los artículos 35.1a y 14 de la Constitución Española, que establecen el derecho al trabajo y el derecho a la igualdad, en los términos que establece el artículo 13.1 del mismo texto Supralegal, el presente artículo 69 matiza expresamente la igualdad a efectos de condiciones de trabajo, de protección social, y de las restantes que pudieren pactarse convencionalmente, las cuales serán exactamente iguales a las que corresponderían a un trabajador español por cuenta propia o ajena en idénticas circunstancias, sin que en ningún caso pudiere producirse ningún tipo de discriminación en el reconocimiento de tales derechos y en su material práctica, viciando de nulidad, bajo la expresión de «cláusulas de orden público», cualquier condición restrictiva o minoradora de los derechos de los trabajadores extranjeros respecto a los mismos derechos que correspondan a los trabajadores españoles.

    Sección 2a Establecimiento de contingente

    Artículo 70. - Establecimiento de contingente:

    El Gobierno, a propuesta conjunta de los Ministerios de Trabajo y Seguridad Social, y de Asuntos Sociales, previa consulta con las organizaciones sociales y empresariales más representativas, e informe de la Comisión Interministerial de Extranjería, podrá establecer un contingente de trabajadores extranjeros no comunitarios, con objeto de garantizar la cobertura de aquellas ofertas de empleo no atendidas por el mercado nacional de trabajo para sectores y zonas geográficas determinadas, y, en su caso, establecer un procedimiento específico para su gestión.

    En el artículo 70 se establece una norma restrictiva, por un lado, y a su vez, generadora de creación de puestos de trabajo para ciudadanos extranjeros en nuestro país, así bajo la rúbrica de establecimiento de contingente, se establece el derecho por parte del Consejo de Ministros, denominado Gobierno en el Reglamento, para que a propuesta conjunta de los Ministerios:

    - De Trabajo y Seguridad Social,

    - de Asuntos Sociales,

    - previa consulta con las organizaciones sociales y empresariales más representativas, e

    - informe previo de la Comisión Interministerial de Extranjería,

    - podrá establecer un contingente de trabajadores extranjeros no comunitarios,

    - con objeto de garantizar la cobertura de aquellas ofertas de empleo no atendidas por el mercado nacional de trabajo

    - para sectores y zonas geográficas determinadas, y

    - establecer un procedimiento específico para su cuestión.

    En síntesis, lo que pretende la norma comentada, es limitar la posibilidad de la libre elección de trabajadores por parte de un empresario, ofertando un determinado número de puestos de trabajo a ciudadanos extranjeros, en detrimento de lo que la anterior normativa denominaba «situación nacional de empleo», lo que venía a decir, que se limita el derecho de los empleadores, en aras a la protección del empleo nacional.

    Como quiera que podía ponerse en tela de juicio tal capacidad limitativa, se estableció un sistema de «númerus clausus», por virtud del cual el Gobierno establece para cada clase de trabajo, en el marco de unas ofertas normalizadas, y para cada zona geográfica, un determinado número de ofertas de empleo nuevas, que se muestra dispuesto a aceptar, y que las organizaciones sindicales, empresariales y de trabajadores más representativas de la nación, previamente han aceptado de forma convencional, en un acuerdo marco sobre el empleo nacional, y destinados por imperativo legal, al sector privado, puesto que quienes pudieren prestar una actividad lucrativa para el sector público, en todo caso se encontraría en el marco de las personas exoneradas de la obligación de obtener previa autorización o permiso de trabajo, en los términos que establecen los artículos 2 y 16 de la Ley Orgánica 7/1985.

    Este contingente, se regula anualmente y con carácter autonómico, es decir, determinándose previamente un número de puestos de trabajo, que podrán ser cubiertos por extranjeros, si al efecto son poseedores de una oferta de trabajo firme por parte de un empleador español o extranjero residente en España, siendo así que por ejemplo, se puede establecer que el número de puestos de trabajo a nivel nacional, sea por ejemplo de 8.000, dividido por regiones le correspondería, por ejemplo, a Madrid 800 puestos de trabajo, que a su vez, divididos por sectores, en el sector de servicios domésticos y servicios personales podrían ser 250, y a su vez, dividido por países concretos de origen de los extranjeros, con especial mención a los de Perú, República Dominicana y Filipinos, siendo para todo el Estado, nacionales de otros países que no fueren los mencionados, un total de 300 permisos de los que corresponderían aproximadamente 30 a Madrid, con lo que las 250 solicitudes de extranjeros, que acogiéndose al contingente del ejercicio que corresponda, presenten una oferta de trabajo en forma y hubieren solicitado en su país de residencia u origen, ante la misión diplomática u oficina consular, la adecuada petición de permiso de trabajo por acogimiento al contingente, en los términos que ya fueron examinados previamente, se le concedería el visado y posteriormente, una vez en España, obtendría el pertinente permiso de trabajo en los términos que se reflejan en el presente Reglamento.

    Finalizado el contingente, que para cada año se hubiere determinado, no se concederían nuevos permisos de trabajo, salvo la apreciación de circunstancias excepcionales, que aconsejen por parte de la Administración competente, la adopción de una resolución permisiva, y por tanto, concediendo tal derecho al extranjero solicitante.

    Sin perjuicio de la legitimidad, en el marco de la igualdad, que pueda tener la disposición que se comenta, y cuyo soporte legal sería lo dispuesto en el artículo 15 apartado 3, y 17.1 de la Ley Orgánica 7/1985, en cuanto que la primera de las normas citadas, dispone:

    Los permisos de trabajo podrán limitarse a un determinado territorio, sector o actividad o a una empresa concreta conforme se determine reglamentariamente

    .

    Y el artículo 17.1, expresa que la concesión del permiso de trabajo quedará condicionada, en el caso de trabajadores por cuenta ajena, a que el solicitante presente contrato de trabajo por escrito, o justifique documentalmente el compromiso formal, de colocación por parte de la empresa que pretenda emplearle.

    No obstante, la exigencia constitucional prevista en el artículo 40.1 y 42 y el artículo 35.1, respecto a la mención específica que en el mismo se hace de los españoles, como preferentes por tanto, a los extranjeros y la discusión doctrinal respecto a la vulneración del principio de la igualdad establecido en el artículo 14, todos ellos de la Constitución Española, lo único que permiten es la interposición de los recursos de amparo en el marco de una limitación a la libertad del empleador y del empleado, fundamentalmente en labores que requieran confianza, como el servicio doméstico, educativas, de gerencia, etc., que pueden aconsejar una mayor liberalidad por razones humanitarias, de solidaridad internacional, y de reciprocidad en la concesión de permiso de trabajo a ciudadanos extranjeros en nuestro país, más allá de los límites impuestos por la negociación social que imprime la necesidad del establecimiento de límites cuantitativos y cualitativos, como los examinados en el presente artículo.

    A continuación se insertan los modelos de establecimiento de contingente para 1995, publicados al efecto, así como la resolución de 9 de junio de 1995, de la Subsecretaría del Ministerio de la Presidencia, sobre el contingente de autorizaciones para empleo de ciudadanos extranjeros no comunitarios en 1995, y las modificaciones que al efecto se han ido adoptando, respecto a las normas para su aplicación y concesión, como la resolución de 1 de agosto de 1995 de la Subsecretaría...

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