STS, 18 de Febrero de 2013

Con fecha 15 de noviembre de 2011, el Juzgado de lo Social número 1 de San Sebastián, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por MUTUALIA contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BELLOTA HERRAMIENTAS, S.A. y D. Luis Pedro , debo revocar la resolución de la Dirección Provincial del INSS impugnada, y en consecuencia debo declarar la exención de responsabilidad de la Mutua en el abono de las prestaciones económicas derivadas del reconocimiento de una situación de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional a favor de Don Luis Pedro , de cuyo pago es responsable el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debiendo las partes estar y pasar por dicha declaración.

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: El Sr. Luis Pedro , nacido el NUM000 /1928, con DNI nº NUM001 figura afiliado a la Seguridad Social en su régimen general con número NUM002 , y ha trabajado para la empresa PATRICIO ECHEVARRIA desde el 2/11/1945 hasta el 31/12/1987 como responsable de mantenimiento eléctrico con la categoría profesional de Jefe de Taller. La empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con Mutualia. El beneficiario es pensionista de jubilación desde el 30/5/1993. SEGUNDO: Iniciado expediente de incapacidad a instancia del actor en fecha 27/1/2011, el mismo fue examinado por el médico evaluador en fecha 21/2/2011, recayendo dictamen propuesta del EVI en fecha 5/4/2011, según el cual el actor tiene el siguiente cuadro clínico residual: "Parálisis de CPE de la pierna izquierda. Adenocarcinoma de próstata. Fibrosis pulmonar". Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Fibrosis pulmonar bilateral, asbestosis. Alteración ventilatoria restrictiva moderada. Grado 2 de deficiencia: disparidad para actividades con requerimientos físicos de mediana y gran intensidad y permanencia en ambientes de constatada contaminación aérea. TERCERO: En fecha 20/5/2011 la Dirección provincial del INSS dictó resolución (folio 32) de incapacidad por enfermedad profesional, en la que declara que las lesiones que presenta el actor son constitutivas de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a una pensión del 75% de la base reguladora de 3203,34 euros resultando 2402,51 euros mensuales 12 veces al año, sin efectos económicos, por ser más favorable la que está percibiendo por jubilación. CUARTO: La Mutua interpuso reclamación previa contra la referida resolución, en solicitud de exoneración de toda responsabilidad en el abono de la correspondiente prestación, la cual fue desestimada por resolución del INSS de fecha 3/6/2011 (folio 6) "por no haberse modificado las circunstancias de la resolución recurrida, ratificando que cuando el trabajador no se encuentra al servicio de ninguna empresa (como es el caso) el hecho causante y los efectos económicos se fijan en la fecha en que, una vez iniciado el expediente de incapacidad permanente, se produzca el informe médico de síntesis, en este caso el 21/2/2011 (posterior a la entrada en vigor de la Ley 40/2007) y no en la fecha que pretende esa Mutua".

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sentencia con fecha 13 de marzo de 2012 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia de 15 de noviembre de 2011 del Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián , en autos nº 454/2011 seguidos a instancia de Mutua MUTUALIA, confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas".

La letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (Valladolid) de fecha 17/7/2009 (recurso nº 957/2009 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 68.3 a), 87.3 , 126.1 , 200 y 201 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio LGSS y en la Resolución de 27 de mayo de 2009 (BOE 8 de julio de 2009), de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la improcedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de febrero de 2013, en el que tuvo lugar.

La cuestión debatida se centra en determinar la entidad a la que corresponde asumir la responsabilidad del pago de una pensión de invalidez permanente total derivada de enfermedad profesional, en un supuesto en que dicha invalidez fue reconocida tras la reforma introducida por la Ley 51/07 de 1 de enero 2008 que dio nueva redacción a los arts. 68.3 ) y 87.3 de la LGSS .

El demandante Sr. Luis Pedro prestó servicios para la empresa PATRICIO ECHEVARRIA, desde el 2 de noviembre de 1945 al 31 de diciembre de 1987, y la empresa tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Mutualia. El trabajador es pensionista de jubilación desde el 30 de mayo de 1993 y el 20 de mayo de 2011 se dictó Resolución del INSS que le reconoció afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, habiendo emitido dictamen el EVI con fecha 21 de febrero de 2011. El demandante tiene diagnosticado "parálisis de la CPE de la pierna izquierda. Adenocarcinoma de próstata. Fibrosis pulmonar", con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales "fibrosis pulmonar bilateral. Asbestosis. Alteración ventilatoria restrictiva moderada. Grado 2 de deficiencia: discapacidad para actividades con requerimientos físicos de mediana y gran intensidad y permanencia en ambientes de constatada contaminación aérea". No se discute la posibilidad de acceder a la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional una vez que ya es beneficiario de la pensión de jubilación al encontrarse en una situación asimilada a la prevista en el art. 36.9 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero .

El INSS dictó resolución reconociéndole la incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, (asbestosis), sin efectos económicos por ser más favorable la que está percibiendo de jubilación. La mutua interpuso demanda para que se la eximiese de responsabilidad en el abono de la pensión. Tanto el juzgado de lo social como la sentencia recurrida han estimado la demanda. Concretamente la Sala de suplicación considera aplicable la doctrina unificada por la STS de 26 de abril de 2010 (R. 2254/2009 ) que, tras declarar la posibilidad de acceso a una pensión de incapacidad permanente total derivada de contingencia profesional, declara que «el responsable de la prestación es el Instituto Nacional de la Seguridad Social, teniendo en cuenta que en la fecha del hecho causante el contrato se encontraba extinguido hacía varios años». No comparte por tanto la tesis del INSS que sostiene la aplicación del art. 3.1 c) de la Resolución de 27 de mayo de 2009 de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, disponiendo que «la responsabilidad de las prestaciones corresponderá a la entidad gestora o mutua que tuviera la cobertura de las contingencias profesionales en el momento del cese en el último puesto de trabajo en el que existiese riesgo de la enfermedad profesional que motivase la incapacidad permanente».

El INSS alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede en Valladolid, de 17 de julio de 2009 (R. 957/2009 ). El actor en este caso era pensionista de jubilación por el Régimen Especial de la Minería del Carbón desde el año 1988. En septiembre de 2007 se inicia el expediente de declaración de incapacidad permanente total por silicosis, que es denegada en vía administrativa. Se supone que la pensión es reconocida en la instancia porque el INSS recurre en suplicación para discutir su propia responsabilidad, denunciando la infracción de los arts. 68.3 y 87.3 LGSS en la redacción dada por la Ley 51/2007 al ser la fecha de efectos económicos posterior al 1 de enero de 2008, en concreto de 5 de febrero de 2008. La sentencia de contraste condena a la mutua al pago de la pensión en la cuantía legal, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de las entidades gestoras, razonando que la nueva redacción del art. 68.3 a) LGSS no ofrece duda sobre la responsabilidad de la mutua en el pago de las prestaciones de incapacidad permanente total derivadas de enfermedad profesional.

Sostiene la recurrente que la sentencia infringe lo establecido en los arts. 68.3.a ), 87.3 , 126.1 , 200 y 201 del Texto Refundido de a Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio LGSS y en la Resolución de 27 de mayo de 2009 de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, que según el recurrente obligan a la Mutua a asumir las prestaciones derivadas de accidente de trabajo y por enfermedad profesional sufridas por el personal al servicio de sus asociados. Deberá según el recurrente asumir la prestación la entidad con la que tenía asegurada la contingencia la empresa en la que estuvo expuesto al riesgo de contraer la enfermedad profesional que finalmente motivó la declaración de incapacidad permanente.

La cuestión ha sido ya objeto de unificación en nuestra reciente sentencia de 15/1/03 (R. 1152/12 ) que, en relación con un litigio con idéntica cuestión debatida y la misma sentencia de contraste, sienta la siguiente doctrina:

"SEGUNDO: tras redacción dada por la DF Octava de la Ley 51/2007 [26/Diciembre ]: a) el art. 68.3 LGSS dispone que «[e]n la colaboración en la gestión de las contingencias de ... enfermedades profesionales ... las operaciones que lleven a cabo las Mutuas se reducirán a repartir entre sus asociados ... [e]l coste de las prestaciones por causa de ... enfermedad profesional»; y b) el art. 201.1 LGSS establece que «[l]as Mutuas ... constituirán en la Tesorería General de la Seguridad Social ... el valor actual del capital coste de las pensiones que, con arreglo a esta Ley, se causen por incapacidad permanente o muerte debidas a accidente de trabajo o enfermedad profesional».

Con la nueva redacción está claro que a partir de la vigencia de la norma -01/01/08- la colaboración en la gestión que corresponde a las Mutuas se extiende las contingencias profesionales, de cuyas prestaciones son responsables. Pero la cuestión que en las presentes actuaciones se suscita -y que las sentencias contrastadas resuelven de forma opuesta- es si esa responsabilidad también le es exigible respecto de declaraciones de IP por EP declaradas con posterioridad a aquella fecha, pero cuya génesis se corresponde con periodos en los que el aseguramiento de la contingencia de IP por EP correspondía en exclusiva al INSS.

2. - La respuesta a la cuestión que se suscita viene dada por la doctrina que hemos fijado en torno a determinar la entidad aseguradora responsable en los supuestos de accidente de trabajo [AT] y que -«mutatis mutandis» también ha de ser aplicada al presente caso de enfermedad profesional Doctrina que parte la STS 01/02/00 [-rcud 200/99 -], dictada por el Pleno de la Sala, y que ha sido reproducida en multitud de ocasiones [últimamente en las sentencias de 19/01/09 -rcud 1172/08 -; 14/04 / 10 -rcud 1813/09 -, también de Sala General]. Se mantiene en aquella inicial decisión -y en las muchas que la reiteran- que la responsabilidad corresponde a quien asegurase la contingencia en la fecha del accidente, porque la cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, el cual puede manifestarse con posterioridad al siniestro.

3. - Los argumentos utilizados por la STS 01/02/00 [-rcud 200/99 -], son básicamente los siguientes:

   a).- Que la noción de hecho causante [HC] que de manera imprecisa utiliza la legislación de Seguridad Social, puede ser aplicable para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en que los distintos efectos de la lesión constitutiva del accidente se despliegan de forma sucesiva [IT e IP o muerte], pero no lo es para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del AT.

   b).- Que para este supuesto ha de estarse a la fecha del AT, porque éste es el riesgo asegurado y además es la solución que ha dado de forma expresa el Derecho de la Seguridad Social cuando se ha enfrentado a este problema [es el caso de la DT 5ª.3 LASS/66 y de la DT 6ª LGSS /74].

   c).- Que en el Sistema español de Seguridad Social la protección de los AT se establece con una técnica próxima al aseguramiento [ art. 70 LGSS ], organizándose su cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes [las reguladas en los arts. 115 a 118 LGSS ], situaciones protegidas y prestaciones [ art. 38 LGSS ], «en forma análoga a la que, en el marco del seguro, se asocia a la distinción entre el riesgo, el daño derivado de la actualización de éste y la reparación».

   d).- Que «desde la perspectiva mercantil, los seguros se establecen como cobertura del riesgo de accidente, aunque el daño indemnizado se refiera a determinadas secuelas derivadas del mismo [incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte]. Esto queda claro en el artículo 100 de la Ley de Contrato de Seguro : el riesgo asegurado es el accidente -la lesión corporal- que se manifiesta en unas secuelas de invalidez temporal o permanente y muerte. Estas secuelas ya no son el riesgo, sino los efectos de su actualización, como se advierte en el artículo 104 de la citada Ley ... La cobertura se establece en función del riesgo asegurado, aunque proteja el daño indemnizable derivado de éste, que puede manifestarse con posterioridad al siniestro. Así lo afirma la jurisprudencia civil que distingue claramente entre el accidente, como riesgo asegurado, y el daño derivado del mismo» [ SSTS -Primera- 17/06/93 sent. 632/93 ; y 06/02/95 - rec. 1828/90 ];

   e).- Que otra solución sería inviable, pues conforme a los arts. 1 y 4 LCS , «el contrato de seguro es nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro. Lo que quiere decir que si el accidente se ha producido en una determinada fecha, no podrá asegurarse su cobertura con posterioridad a la misma, aunque una determinada secuela [la incapacidad permanente o la muerte] se manifieste o se constate administrativamente después... Sucede lo mismo en materia de Seguridad Social, donde la protección se otorga por la entidad gestora o colaboradora que tuviera establecida la cobertura en el momento del accidente. Ésta es la que responde de todas las consecuencias del accidente... aunque se manifiesten con posteridad» [ art. 126.1 LGSS , en relación con los arts. 5, 6, 30 y 31 OM 13/Febrero/1967 y 25 OM 15/Abril/1969].

4. - Como más arriba adelantamos, este planteamiento doctrinal referido al AT es igualmente aplicable -hay plena identidad de razón- a los supuestos de EP, pudiendo hacerse también la trascendente distinción -en relación a una actividad de evolución tan insidiosa como la silicosis- entre el riesgo asegurado [únicamente existente mientras se realiza una actividad con riesgo pulvígeno] y su actualización [con la declaración de IP], en términos que incluso se derivan de la propia Resolución de 27/Mayo/2009 [Dirección General de Ordenación de la Seguridad Socia] que el recurso argumenta, aunque con alcance pretendidamente diverso. Lo que comporta que la responsabilidad haya de atribuirse a la entidad -el INSS- que por prescripción legal tenía asegurada -en exclusividad- la responsabilidad correspondiente a las prestaciones de IP en el periodo en el que se generó la EP [01/04/69 a 27/01/98]; y no a la Mutua, que se limitaba a cubrir la contingencia profesional de IT y que sólo pudo asegurar las prestaciones de IP tras la Ley 51/2007, que no contiene mandato alguno de retroactividad y en cuya interpretación siempre ha de partirse de la razonabilidad que siempre es presumible en los mandatos del legislador.

   "TERCERO.- 1.- Por lo que se refiere a la invocación que el recurso hace respecto de la precitada Resolución del MTE, en primer lugar hemos de indicar que las instrucciones administrativas -como las contenidas en aquélla- no constituyen norma jurídica, sino un acto administrativo contemplado en el art. 21 LRJ-PAC , por lo que carecen de todo valor normativo o reglamentario aun para el caso de que hubiesen sido objeto de publicación oficial en el BOE ( SSTS 09/03/94 -rco 2574/92 -; 19/11/01 -rec. 3083/00 -; y 24/05/05 -rco 188/03 -). Y si bien en alguna ocasión la Sala ha admitido que las Resoluciones de la Seguridad Social -pese a esa ausencia de valor vinculante- sí pueden calificarse como ejemplo de «medio auténtico de interpretación» [ SSTS 30/10/72 Ar. 5432 ; y 15/04/02 -rec. 2320/01 -), tal afirmación únicamente puede hacerse -como es lógico- cuando las usuales reglas hermenéuticas sean insuficientes para determinar el sentido de la norma; lo que no es el caso, como veremos.

2. - De otra parte, la Instrucción Tercera contenida en aquella Resolución es relativa a la «responsabilidad de las prestaciones económicas por enfermedad profesional» y dispone que para la IP declarada «en los supuestos de situación asimilada al alta a que se refieren» los arts. 20.4 y 22.5 OM 3/Abril/1973 y art. 36.9 del Reglamento General sobre Inscripción de empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos [RD 84/1996, de 26/Enero], «[l]a responsabilidad de las prestaciones corresponderá a la entidad gestora o mutua que tuviera la cobertura de las contingencias profesionales en el momento del cese en el último puesto de trabajo en el que existiese riesgo de la enfermedad profesional que motivase la incapacidad permanente». Y una lectura literal y finalística de esa Instrucción [en inusual -pero necesaria- interpretación de la interpretación] no puede sino llevar a entender que esa aseguradora a la que la DG alude -la del último trabajo con riesgo de EP- no puede ser otra sino aquella que cubría el correspondiente riesgo de cuya acción protectora se trata [Incapacidad Permanente], sin que sea mínimamente razonable imputar la responsabilidad -sin base legal alguna y contra toda lógica- a quien no aseguraba el riesgo ni por él percibía cotización alguna [la Mutua, que protegía tan sólo la IT] y excluir precisamente a quien sí cubría la contingencia de IP y recibía las correspondientes cuotas [el INSS]. Lo contrario resultaría insólito desde la perspectiva de técnica del aseguramiento de las contingencias y determinante de claro enriquecimiento injusto para la Entidad Gestora, que pese a lucrar las primas correspondientes al aseguramiento de la IP, pretende desplazar a un tercero -Mutua- la responsabilidad por la correspondiente prestación, una vez que el riesgo se actualiza."

   Las precedentes consideraciones nos llevan a afirmar -como mantiene el razonado informe del Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida por la sentencia recurrida y que -en consecuencia- la misma ha de ser confirmada. Sin imposición de costas [ art. 233.1 LPL ].

   Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.