Tortura y principio de legalidad

AutorMassimo La Torre
Cargo del AutorUniversità degli Studi "Magna Graecia" di Catanzaro (Italia) y Hull (Inglaterra)
Páginas343-350

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Estoy muy agradecido a Alexander von Humboldt-Stiftung y a la estancia disfrutada en la Universidad de Kiel en el verano 2006, durante la cual he podido trabajar y reflexionar sobre este tema.

- I -

Después del 11 de septiembre 2001 asistimos a un giro importante y dramático en el debate de filosofía política y del derecho. En cierta medida se puede incluso hablar de un cambio de paradigma. Si en los años Noventa los "iusfilósofos" se entretenían sobre escenarios cosmopolitas y sobre una posible extensión del constitucionalismo en el ámbito de las relaciones internacionales, si a muchos les parecía posible o no imposible una institucionalización del proyecto kantiano de la paz perpetua, ahora de repente se nos habla de los méritos de la guerra preventiva, del fin del derecho internacional de corte westfaliano, de "hegemonía benevolente" e incluso, sin muchos pelos en la lengua, de imperio e imperialismo. Entre otros son pensadores como Michael Ignatieff y Michael Walzer -otrora estilizados como "liberales"- los que tejen los elogios del Imperio "light", mientras que Thomas Nagel nos recuerda que para que haya una justicia global antes que nada hace falta hobbesianamente la injusticia (igualmente global) de un monopolio fáctico de la violencia a nivel internacional.

Sin embargo, el cambio de paradigma es aun más profundo. Antes del 11 de septiembre estábamos todavía dentro de una concepción del derecho que minimizaba su lado coactivo y que en cierta medida expulsaba la violencia, la fuerza, del contexto arquetípico de la experiencia jurídica. Puestos en el cruce entre "hechos" y "normas", entre "facticidad" y "validez", los juristas parecían elegir las normas y la validez, y éstas se reconceptualizaban con referencia a principios, razones y argumentos. El derecho se perfilaba así, básicamente, como argumentación y discurso, persuasión, no coacción.

Ahora, por el contrario, asistimos a un retorno de la centralidad de la fuerza y de la violencia como elementos fundamentales, esenciales, del derecho. Este cambio se da en primer lugar en el ámbito del derecho internacional -que, por ejemplo, para John Bolton, hoy embajador de estados Unidos en Naciones Unidas, no existe "realmente"- es decir, en el ámbito de las relaciones internacionales, donde se afirma domina el Marte hobbesiano (y americano) frente a la impotencia de la Venus kantiana (y europea). El giro se da también en el derecho estatal. Aquí, especialmente gracias a los empujes de la presidencia Bush y de sus Kronjuristen, se afirma la idea de un poder ejecutivo ya no vinculado por la legislación ordinaria y ni siquiera por la constitución, sin hablar Page 344 por supuesto de los tratados internacionales, a los cuales se les da el valor de papel mojado. «El Presidente protege el derecho», la fórmula schmittiana en la que se puede compendiar la nueva doctrina del máximo teórico de los poderes excepcionales de la Casa Blanca: John Yoo. Es una triste manifestación del Zeitgeist que éste sea hoy profesor de derecho allí donde antes enseñaba el gran Hans Kelsen: en la Universidad de Berkeley en California.

Mientras Kelsen afirmaba con contundencia y rigor la superioridad del derecho internacional sobre el derecho nacional y hablaba de "paz a través del derecho", Yoo se permite decir que no está claro que la reducción del nivel de violencia y la limitación de la guerra tenga que ser un objetivo de Estados Unidos y que de todas maneras está seguro que su sistema constitucional ya no necesita estar finalizado al control del uso de la fuerza: «It is no longer clear that United States must seek to reduce the amount of warfare, and it certainly is no longer clear that the constitutional system ought to be fixed so as to make it difficult to use force»1. Yoo concluye que el derecho internacional no vincula el Presidente y que el poder ejecutivo no está limitado por el derecho estatal y los derechos constitucionales.

Se nos dice que si quieres la paz tienes que preparar la guerra. La noción de guerra lícita de sanción de derecho internacional, es decir de reacción a una violación de este derecho, de reacción básicamente a una agresión, se extiende al uso preventivo de la fuerza, incluso...

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