La toma de muestras biológicas de la víctima del delito para su análisis genético forense
| Autor | Juan Manuel Alcoceba Gil |
| Páginas | 415-442 |
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En el ámbito de la investigación penal, la prueba de ADN es gene-ralmente concebida como un método especialmente útil para identificar al autor de un determinado delito, o bien para incriminar o exculpar al sospechoso del mismo cuando su identidad ya se conoce. Tal objetivo se consigue mediante el cotejo de la información genética obtenida de los vestigios biológicos hallados en la escena del delito –es decir dubitados–,
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con la extraída de la muestra celular tomada directamente del cuerpo del sospechoso o investigado, a la que se denomina indubitada1.
No debe pasar desapercibido el hecho de que esta técnica de investigación resulta igualmente eficaz y su potencial clarificador no es menor, cuando se practica sobre el cuerpo de personas distintas al sujeto pasivo del proceso penal. Es decir, pese a recaer generalmente sobre el sospechoso o inculpado, el análisis genético es también un medio útil para la investigación penal cuando se realiza sobre ciertos sujetos cuya participación en la comisión del delito ha sido descartada desde un inicio, como puede ser la víctima del delito.
En este sentido, piénsese en la fuerza probatoria que presenta el informe pericial que vincula una muestra de sangre hallada en la ropa del sospechoso, con el perfil genético de la persona fallecida en circunstancias violentas2, o el valor que –como indicio– puede atribuírsele al hallazgo de material genético de una persona desaparecida en el coche de su presunto captor. Los ejemplos que pueden plantearse sobre la utilidad de contar con muestras indubitadas de la víctima son innumerables, pero tal y como señala LIBANO BERISTAIN «el grupo de delitos que con mayor claridad refleja la idea comentada probablemente sea el de las infracciones contra la libertad sexual, pues con ocasión de una agresión de semejante naturaleza, con relativa facilidad, puede haber quedado algún resto orgánico (semen, sangre, saliva, etc.) de la víctima –o de un testigo– en la ropa o, por ejemplo, en el vehículo del eventual responsable de los hechos.»3
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No obstante, la toma de muestras indubitadas, ya sea directamente del cuerpo de su titular, o abandonadas por este, supone la afectación de ciertos derechos fundamentales, hecho que obliga a contar con la debida cobertura legal para llevar a cabo esta diligencia4.
Si la muestra se adquiere directamente del cuerpo del afectado nos encontraremos ante la práctica de una inspección o intervención corporal –dependiendo del grado de invasión que la toma suponga–5, con la consiguiente restricción potencial del derecho fundamental a la libertad reconocido en el art. 17 CE; a la intimidad corporal, consagrado en el art. 18 CE y a la integridad física, protegida por el art. 15 CE6. A este respecto, la injerencia que supone la toma de la muestra en la esfera constitucionalmente protegida de su titular es mínima siempre que se cuente con su colaboración y se practique mediante un frotis bucal. No obstante, la limitación de los citados derechos se verá considerablemente agravada cuando se haga uso de la coacción física para extraer dicha
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muestra, posibilidad expresamente contemplada por el art. 520 LECrim y 129 bis CP únicamente respecto al detenido y al condenado respectivamente7.
Pero independientemente de dónde o cómo se obtenga la muestra –ya sea del cuerpo de su titular o del lugar donde este la abandone–, habrá otros derechos que siempre se verán lesionados cuando la muestra es indubitada8. Se trata de aquellos que protegen el contenido informativo de la intimidad, irremediablemente restringido cuando se accede al patrimonio genético de su titular sin su autorización9.
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Por lo tanto, cuando hablamos de toma de muestras biológicas con el fin de analizarlas genéticamente, debe concluirse que la injerencia en los derechos fundamentales del afectado se produce en todo caso e independientemente de cómo se obtengan dichas muestras. Ello es así dado que tal injerencia deriva tanto del sometimiento físico que la propia actuación comporta –si es que se realiza sobre el cuerpo del afectado–, como de la información personal que se recopila sobre el mismo, lo cual tiene lugar indistintamente de si la muestra se toma directamente de la persona o no.
Pues bien, si los derechos fundamentales del sujeto pasivo del proceso penal podrán verse legítimamente restringidos siempre que se cuente con el consentimiento expreso del mismo o con orden judicial, la cuestión se complica cuando se trata de la víctima del delito investigado10, pues sobre esta no recae, en principio, obligación constitucional o legal alguna de soportar la práctica de actuaciones limitativas de sus derechos.
Toda injerencia en un ámbito constitucionalmente protegido, para ser legítima, ha de encontrarse prevista en una norma con rango de ley que autorice la restricción, lo que se traduce en la necesidad de que
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exista una regulación legal de la misma al tiempo de la restricción y que la norma precise con suficiente detalle las condiciones en las que resulta posible acordar la limitación del derecho11.
De hecho, en materia de diligencias de investigación restrictivas de derechos reconocidos en el CEDH no basta con la existencia de una ley, sino que la norma ha de reunir una serie de condiciones en relación con la previsibilidad de su aplicación. Así lo exige el TEDH, que mediante la Sentencia MALONE c. Reino Unido (1984) impone por vez primera esta garantía, estableciendo que el art. 8.2 CEDH12«no se limita a remitirse al derecho interno, sino que se refiere también a la calidad de la ley», es decir, incorpora una exigencia adicional para hacer previsible la injerencia y, con ello, proporcionar una protección efectiva frente a la arbitrariedad de los poderes públicos.
En este sentido, no plantea demasiadas dudas la validez de las muestras ofrecidas por la propia víctima, pues la aportación voluntaria de información relevante a la causa, no solo es permitida por el ordenamiento jurídico, sino que ha sido reconocida expresamente por la legislación vigente como un derecho subjetivo de la víctima13.
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En la misma línea debe entenderse que, su consentimiento legitima la medida cuando las muestras son solicitadas por la policía y la víctima accede a que le sean tomadas, lo cual se realizará al amparo del art. 778.3 de la LECrim14.
Tampoco presenta problemas la posibilidad de que al cuerpo de la víctima le sean tomadas muestras cuando esta ha fallecido, dado que, tal y como indica SOLETO MUÑOZ sobre esta cuestión, «la toma de muestras del cuerpo de la víctima, corresponderá a los médicos forenses o peritos en el marco de la autopsia o del reconocimiento de la víctima, autorizados por la dicción del art. 778.3 de la LECrim, donde se apunta la posibilidad de tomar muestras o vestigios cuyo análisis facilitará una mejor calificación de los hechos»15.
Más problemático resulta, sin embargo, el supuesto en que tales muestras son requeridas por las autoridades encargadas de la investigación penal y la víctima rehúsa proporcionarlas voluntariamente, o se opone a que estas le sean tomadas por un facultativo. Debemos entonces preguntarnos si la policía puede tomar dichas muestras en contra de la voluntad de la víctima y si la autorización judicial podrá suplir el consentimiento de esta, si bien, como decimos, es claro el potencial inculpatorio y exculpatorio de la prueba de ADN.
Nuestro legislador no ha hecho mención expresa a esta posibilidad, limitándose la habilitación legal contenida en la DA 3.ª de la LO 10/2007 a establecer que para la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado se requerirá de su consentimiento, o de autorización judicial mediante auto motivado en su defecto. Se excluyen, por tanto, del ámbito subjetivo de aplicación de la citada norma, tanto la víctima como terceros.
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Por otra parte, tampoco puede encontrarse una clara respuesta a esta cuestión en la LECrim, ya que en los artículos dedicados a la toma de muestras indubitadas se vuelve a hacer alusión única y exclusivamente al sospechoso –es el caso del art. 363–, o bien no se recoge indicación alguna sobre la persona a quien debe tomarse las muestras –como en el art. 778 LECrim.
Puede decirse que, ante la exigua regulación existente sobre la cuestión, el sometimiento compulsivo a la víctima a una toma de muestras biológicas destinadas a su análisis genético en el caso de oponerse a las mismas es una cuestión abierta a debate. En este sentido, pueden identificarse dos sectores doctrinales opuestos en sus planteamientos.
El primero de estos sectores defiende la imposibilidad de proceder a la toma coactiva de muestras procedentes de la víctima, en base a la inexistencia del necesario presupuesto legal habilitante para legitimar la restricción de los derechos subjetivos que se ven afectados16.
Los autores enmarcados en este sector entienden que en la toma de muestras de la víctima nunca pueden concurrir los requisitos que nuestro ordenamiento establece de forma genérica para la práctica de cualquier diligencia restrictiva de derechos fundamentales17, siendo imposible, entre otras cosas, realizar el debido juicio de proporcionalidad
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sobre la lesividad de la medida en ausencia de indicios de participación en la comisión de un hecho delictivo18.
A ello debe sumarse...
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