Todo a la vez: la limitación de la expresión y la desprotección del honor
| Autor | Juan Antonio Lascuraín Sánchez |
| Páginas | 119-134 |
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Al inicio de la Transición se hizo popular un sketch de Fernando Esteso en el que, tras una leve alusión política en su monólogo, mostraba pánico ante el encendido de una amenazante lucecita roja: «Pero si ya sepué largar, ¿no?». No se me ocurre nada mejor que esta viejuna evocación para ilustrar la identificación entre libertad de expresión política y democracia. Siento la obviedad, pero si en un sistema democrático todos somos soberanos y entre todos decidimos sobre las cuestiones que a todos nos afectan, es absolutamente consustancial al mismo que las informaciones y las opiniones relativas a la organización social fluyan libremente. Sin libertad de expresión ni sabemos si la mayoría es mayoría, ni la minoría podrá nunca ser mayoría1. Tan grabado a fuego está esto en nuestra Constitución que el Tribunal Constitucional anuló un artículo del Código Penal que tipificaba como delito una conducta tan necia como políticamente expresiva: la negación de un genocidio (STC 235/2007).
Lo que sucede es que determinados pensamientos en abstracto, determinadas ideas de justicia, nos pueden parecer obvias en tal abstracción pero harto discutibles en su aplicación a casos concretos, en su conflicto con otras ideas de justicia tan abstractas, tan nobles y tan obvias como ellas. Surgen ahí, en expresión de Rawls, burdens ofjudgment: lastres o cargas o insuficiencias del análisis -insuficiencias de datos o de diferenciaciones- que llevan al disenso a ciudadanos razonables2. Porque la segunda obviedad, la razón por la que nos preguntamos por los límites de la libertad de expresión, es la de que los labios no solo dan besos sino que también pueden ser espadas: que con la expresión, y con la expresión política, podemos humillar, intimidar, posibilitar un asesinato, incitar generalizadamente a la violencia. ¿Qué pesa más en cada caso concreto, la utilidad expresiva o los daños que irroga la expresión?
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Son importantes esas dificultades para el análisis de los límites de la libertad de expresión y por eso tales límites son perennemente polémicos3. Considero que en los últimos tiempos esa polémica es especialmente intensa a raíz de ciertas leyes y de ciertas interpretaciones de las leyes y de la Constitución. Y que cierta incomodidad general, creo que bastante generalizada, con lo que se está haciendo, son en realidad dos incomodidades: por una parte se está siendo demasiado duro, demasiado restrictivo, con la libertad de expresión
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política; por otra, solo aparentemente contradictoria, no se está protegiendo suficientemente el honor de los ciudadanos frente a ese moderno e inconmensurable altavoz que es internet. Con algún matiz relevante, creo que estas dos intuiciones son correctas. Y son las dos tesis que deseo sostener en este artículo: estamos limitando en exceso la expresión política, y, a la vez, estamos infraprotegiendo el honor frente a la expresión no política.
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Lo propio de un sistema democrático es que, respecto a lo público, respecto a cómo nos organizamos como sociedad, se pueda largar de todo. O de casi todo. Los límites clásicos a la expresión política son pocos y lejanos. Son, en esencia, límites penales y operan, por así decirlo, como una escalera de dos escalones. En el primero se exige que la expresión sea lesiva. En el segundo, que esa lesión no esté justificada por el ejercicio de las libertades fundamentales de expresión y de información (art. 20.7° CP)4.
Respecto a lo primero, a la lesividad, simplificando ahora un poco y centrándome en los delitos de expresión que pueden cometerse en la comunicación política5, podemos hablar de tres ámbitos delictivos: los delitos contra el honor (las injurias y las calumnias)6 y contra la intimidad7, los delitos contra los sentimientos colectivos (el escarnio de los sentimientos religiosos8 o el ultraje a ciertos símbolos9), y los delitos de provocación a la violencia: lo que hoy tiende a denominarse con dudosa precisión como el discurso del odio10.
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Si la comunicación lesiva es política, en el sentido de referida a asuntos de interés y organización colectiva, normalmente va a estar justificada: vamos a considerar que es más buena que mala. La razón, ya antes aludida, es bien conocida. La expresión tiene, por así decirlo, dos almas. La primera consiste en el mero proyectarse hacia los otros; en el mero ejercicio de socialidad. Necesitamos expresarnos como necesitamos respirar o comer. La segunda alma, la dimensión que robustece las libertades de expresión e información, es su dimensión política: su esencialidad para el sistema democrático. En un sistema democrá-
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tico todos somos igualmente dignos y soberanos y por ello codecidimos lo referente a la vida en común. Condición de esta simetría en la adopción de decisiones políticas es tanto el libre flujo de la información y la opinión políticas como la abierta posibilidad de acceso a las mismas11.
Cuando concurre, esta doble funcionalidad de las libertades de expresión y de información (libertad personal y libertad política) las sitúa en una posición muy ventajosa para prevalecer sobre otros bienes, derechos y libertades con las que pueda chocar, colidir. No se trata de hacer clasismo entre los derechos, de establecer distintos rangos entre los derechos fundamentales y las libertades públicas12, pero sí de resaltar el peso de la libertad de expresión política - y aquí el adjetivo «política» tiene su significado más amplio- y de su buena posición apriori para ganarle el pulso de proporcionalidad a otros derechos con los que pueda eventualmente pugnar. Puedo expresar mi opinión política aunque hiera o dañe el honor de otro, aunque trate de trocar la opción política ajena, aunque critique nuestro sistema mayoritario de articulación pacífica de los intereses sociales.
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Ese pulso con otros bienes y valores también lo pueden perder las libertades de comunicación política. Así, en primer lugar, respecto a la incidencia de la expresión en el honor, o en determinados sentimientos colectivos (religiosos, patrióticos), el límite a la justificación estará precisamente en que la información o la expresión no sea política: en que no se refiera a asuntos de interés público. O en que su contribución política sea meramente aparente, porque la información no sea veraz, o porque la expresión dañina no sea necesaria para transmitir la opinión política. Por acudir a un caso clásico de nuestra jurisprudencia, se puede decir, tras un accidente aéreo, que el piloto bebía, pero no que tenía una relación extraconyugal13.
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En relación con esta falta de necesidad afirma la jurisprudencia constitucional la ausencia de cobertura constitucional de los insultos graves, de las injurias absolutas. No está claro en esta doctrina, sin embargo, si la razón radica en que como tales insultos son siempre innecesarios para el discurso político, o si lo que sucede es que el daño al honor que procuran es tan intenso que ha de ceder al respecto la libertad de expresión. O incluso si tal cesión es la combinación de los dos factores: necesidad sólo relativa e intensidad del daño de la expresión. La cuestión no es baladí, pues cabría argumentar la necesidad de determinadas injurias graves para la expresión política, que quedarían así justificadas o no en función de si el criterio es la necesidad o la gravedad14.
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Tampoco habrá ganancia, porque no habrá funcionalidad política alguna, si la expresión tiene un contenido amenazante. Ninguna contribución podrá hacer a la formación de una opinión pública libre y sí, en sentido opuesto, a una opinión pública coartada. No es expresión de participación sino, valga la expresión, «de contraparticipación». Aquí el caso paradigmático es el de la Mesa Nacional de Herri Batasuna, cuyos miembros fueron inicialmente condenados por tratar de emitir un video amenazante de ETA. Su amparo no lo fue ex libertad de expresión sino por la desproporción de la pena que les fue impuesta (STC 136/1999)15.
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Un tercer límite a la libertad de expresión tiene que ver con la incitación a la violencia. Si alguien induce a otro a matar, por ejemplo, es ciertamente paupérrimo el beneficio de la expresión en comparación con su pérdida, que es nada menos que la puesta en peligro de la vida. El balance puede ser el mismo si la incitación al delito tiene envoltura política: si la incitación al delito es consustancial a una opinión acerca de la organización social. La razón estriba en que el sistema democrático puede tolerar -ha de tolerar- como parte de su esencia, la crítica al propio sistema16, pero puede impedir su propia puesta material en peligro a través de la violencia: puede vedar la incitación a la violencia política17. Esto es lo que el Tribunal Constitucional dijo que sucedía en el delito de justificación del genocidio y lo que no sucedía con la mera negación del genocidio cuya existencia como delito fue anulada (STC 235/2007)18.
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Con nuevas leyes penales o con nuevas interpretaciones de las leyes o de la Constitución tenemos la sensación que en los últimos tiempos esos límites se han acercado y que nos sentimos menos libres, más disuadidos, más desalentados, para expresar nuestras opiniones. Que nos pueden imputar por hacer según qué chistes (caso Cassandra19), o qué comentarios ácidos, crueles pero políticos (caso César Strawberry20); que nos pueden imputar por expresar nuestra oposición a la existencia o al reconocimiento de la transexualidad (caso del autobús tránsfobo21); que nos pueden imputar por pitar un himno (caso de la pitada22); que nos pueden condenar por quemar una bandera o el...
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