Uso y titularidad de infraestructuras de interés común

AutorAndrés M. González Sanfiel
Cargo del AutorProfesor de Derecho Administrativo
1. Idea jurídica de infraestructura
A) Las infraestructuras no son «necesariamente» ni de servicio público ni de dominio público

La creación de las grandes infraestructuras han tenido tras sí el respaldo del poder público. Por tal motivo era normal ordenar las actividades y servicios bajo el título que confería un mayor control sobre estos, es decir, el dominio público para los bienes y el servicio público para las actividades. Incluso cuando se recurre a la iniciativa privada, el papel de los particulares viene condicionado y al mismo tiempo favorecido por aquella realidad. Condicionado tanto en el acceso a la actividad como en el desenvolvimiento de la misma; favorecido por cuanto una vez que se obtiene la condición de gestor, surgen un conjunto de privilegios para desarrollar su actividad (p. ej. monopolio) y la infraestructura que le sirve de soporte (adscripción de la propia infraestructura demanial, beneficiario de la expropiación forzosa, limitaciones a la propiedad privada, subvenciones, ocupación del demanio, etc.).

El fenómeno queda resumido en uno de los criterios determinantes de la demanialidad: los bienes afectos al servicio público son de dominio público (art. 339 Cc). Sobre este eje se consigue incluso extender uno de los privilegios del dominio público, la inembargabilidad, sobre los bienes privados que el gestor afectara a su funcionamiento. Es más, a través de la reversión de las instalaciones se prevé que una vez extinguido el título habilitante para desarrollar la actividad, aquellos bienes privados se incorporen también al dominio público. Con el ello, el binomio dominio público-servicio público era casi perfecto.

El panorama cambia al hilo de las medidas liberalizadoras impulsadas por la Unión europea. Esto afecta tanto al régimen de las actividades como a los bienes que les sirven de soporte. La ruptura del monopolio como elemento esencial del servicio, el reconocimiento de actividades privadas en los distintos sectores y su compatibilidad con las prestaciones de servicio público en sus distintas modalidades (servicio universal, obligaciones de servicio público, etc.), la necesaria utilización de las infraestructuras ya existentes creadas bajo la cobertura de la publicatio, el reconocimiento del derecho a generar sus propias infraestructuras, contribuyen a configurar un escenario muy diferente al que respondía la publicatio de servicios y bienes. Lo expuesto exige hacer una serie de matizaciones:

En primer lugar, que el dominio y el servicio públicos no tienen porqué desaparecer en el régimen de las infraestructuras. Eso sí, su papel no puede ser igual al tradicional. El cambio está en que pueden aparecer, pero no tienen necesariamente que estar presentes.

En segundo lugar, cuando aparezcan ni cubrirán todo el régimen de las actividades ni todo el régimen de los bienes. El ejemplo de las telecomunicaciones puede servirnos para explicarlo: junto al servicio universal de telecomunicaciones, se reconocen actividades en libre competencia (p. ej. telefonía móvil); junto a la demanialización de las frecuencias, se permite crear y extender sus propias infraestructuras a los nuevos operadores. Ni todo es servicio público ni todo dominio público.

En tercer lugar, e íntimamente ligado a lo anterior, el régimen tanto del servicio público como del dominio público deben ser compatibles con el principio del libre competencia del mercado. El efecto ya lo hemos visto en el proceso de reducción de los servicios públicos. De una parte, liberalizando actividades y, de otra, ciñéndose a «prestaciones concretas» frente a la publicatio de la actividad. Lo que no sean prestaciones concretas consideradas básicas debe ser actividad privada (cap. II); para el dominio público en el caso de aparecer hemos propuesto aplicar también dicho principio para modular o adaptar su régimen jurídico (cap. V).

De este modo, debe emerger un nuevo régimen jurídico para las infraestructuras existentes (y para las nuevas) que no puede reconducirse ni a la idea de servicio público ni a la de dominio público, al menos en la configuración tradicional de estas técnicas. Cada una de ellas en atención a sus propias peculiaridades, demandarán su propia regulación, sin que ello se obstáculo para llevar a cabo un planteamiento de conjunto que ponga de manifiesto los principios que deben regir su regulación.

B) Algunas precisiones de partida

Si acudimos al Diccionario de la Real Academia Española, una de las definiciones que se da a la expresión infraestructura, es la de tratarse de una «parte de una construcción que está bajo el nivel del suelo» 1. Poca utilidad reviste este concepto para el jurista: de una parte, por cuanto no todo aquello que se identifica convencionalmente como una infraestructura se sitúa en el subsuelo; de otra parte, ya que pueden existir elementos de aquéllas que ni exijan una «construcción» ni se consideren una de sus partes (p. ej. derecho de utilización de las frecuencias).

No obstante, este último aspecto no puede ocultar la importancia que ha tenido la obra pública en la creación de las grandes infraestructuras. Es más, la asociación obra pública-dominio público servicio público, es uno de los paralelismos históricos que se han puesto de manifiesto en el presente trabajo. A pesar de ello, en la actualidad dicha asociación entra en crisis por la transformación acontecida en cada uno de esos títulos de potestad.

En primer lugar, tal y como se ha indicado, la modificación de la noción de servicio público hace que la infraestructura que le sirva de soporte no tenga por que ser necesariamente demanial.

En segundo lugar, por cuanto también la propia idea del contrato de obra pública ha evolucionado. Así, de un contrato de obra pública que generaba necesariamente un bien demanial, se da paso a un contrato público de ejecución de obra que puede o no dar lugar a un bien de dominio público, siendo el destino al uso público su nota más característica 2.

La segunda de las acepciones que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua otorga al referido término puede aportar alguna idea más para su definición: el «conjunto de elementos o servicios que se consideran necesarios para la creación y funcionamiento de una organización cualquiera».

A partir de la definición expuesta, se pueden extraer algunas consecuencias para el tema que nos ocupa:

En primer término, que una infraestructura puede estar formada tanto por elementos materiales como inmateriales (elementos o servicios) 3.

En segundo término, aparece la idea de «organización». La mayoría de las infraestructuras se organizan en forma de «red». Es precisamente este aspecto uno de los que ha sido destacado como la clave del nuevo sistema de ordenación. Así, DE LA CUÉTARA MARTÍNEZ considera la red como «la ordenación de las infraestructuras de una determinada manera, caracterizándose precisamente por «la organización», esto es, por la forma en que procede enlazar los distintos puntos de la red al servicio de una finalidad concreta 4».

Con ello se consigue evitar un tratamiento aislado de cada una de las infraestructuras que se integran en una determinada red, para dar paso a un sistema coherente en donde cada una de sus partes (infraestructuras) adquiere sentido por referencia al todo (red) en el cual se incluye.

Asimismo, aquella organización cumple una finalidad concreta. Incluso se puede ir más lejos señalando que dicha finalidad es común a todas ellas: permitir el «transporte» de alguien o de algo.

Esta finalidad puede apreciarse fácilmente en todas las infraestructuras de comunicación (carreteras, puertos, aeropuertos, ferrocarriles); las redes del sector de la energía (eléctrica, gasoductos, oleoductos) transportan bienes (electricidad, gas, petróleo o sus derivados); la red hidráulica permite conducir el agua para que sea consumida; la red de telecomunicaciones transporta señales.

2. Actividades y servicios desarrolladas sobre infraestructuras de red

Hace un momento ha quedado apuntada la posibilidad de hablar de «infraestructuras de red», es decir, de un conjunto de elementos y bienes que se encuentran organizados para la satisfacción de un fin o fines concretos. Corresponde ahora tratar de identificar cuáles son las principales de esas infraestructuras. Por supuesto que no estarán todas, pero sí las más significativas. ¿Qué se consigue con esta visión global?: a) tomar conciencia de la complejidad que implica la construcción de un régimen nuevo para las infraestructuras; b) confirmar la propia idea de infraestructuras de red; c) la posibilidad de que puedan existir redes sin necesidad de una continuidad física; d) la constatación de redes que a su vez están formadas por diversas redes; y, sobre todo, e) destacar la importancia de dichas redes para las actividades y servicios que se desenvuelven sobre las mismas.

Para identificar las más significativas baste recurrir a la normativa sobre contratación en los denominados sectores excluidos (L 48/98) 5. En este caso la nota común en estos sectores es que necesitan «la puesta a disposición o la explotación de redes fijas que presten un servicio al público» -art. 3.a) L 48/98-, lo que se concreta en los sectores de la...

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