El cuadro tipológico de la asunción del riesgo: el carácter descriptivo de la clasificación utilizada y el tratamiento unitario de los diversos supuestos de hecho. Conclusiones
| Autor | María Medina Alcoz |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho Profesor Ayudante Doctor de Derecho Civil Universidad Rey Juan Carlos, Madrid |
| Páginas | 89-98 |
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La exposición que hacemos a continuación se asienta en la idea matriz de que «la doctrina del riesgo» es la doctrina del riesgo creado. Esto significa, pura y simplemente, que su creador tiene que responder, en principio, de las consecuencias dañosas de su realización; pero, negado su carácter absoluto209, la doctrina del riesgo creado es también la doctrina del riesgo consentido, lo que supone que aquél puede carecer de rango causal cuando es asumido por la víctima. De esta forma, lo mismo que el subsistema de la responsabilidad subjetiva se articula mediante un mecanismo de distribución
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de los daños construido a partir del parámetro de la culpa, el subsistema de la responsabilidad objetiva se articula mediante un mecanismo de distribución construido a partir del riesgo ínsito en las cosas y actividades peligrosas, caracterizadas porque pueden escapar al control de quienes, respectivamente, las poseen y realizan.
Desde la perspectiva de la asunción del riesgo por parte de la víctima, la única clasificación jurídica es la básica de actividades dañosas ordinarias y actividades dañosas intrínsecamente peligrosas, que se corresponden con el subsistema de imputación por culpa probada y con el subsistema de imputación por riesgo (de subjetividad objetivada 210 o de objetividad atenuada). La asunción del riesgo es ajena al primero y propia del segundo, con sus dos variantes. De este modo, una vez delimitada la materia en la que la asunción del riesgo tiene virtualidad, hay que acudir a la actividad de los sujetos considerados: el creador del riesgo y su receptor (la víctima) que puede haber asumido o no el riesgo. Pero la multiforme realidad impide la elaboración de una clasificación jurídica de todos los supuestos de hecho de asunción de riesgos, de modo que a los distintos casos que se den en la práctica habrá que aplicar las categorías generales de la construcción dogmática de la figura.
No obstante, vamos a trazar ahora unos apuntes sobre lo que puede denominarse «el cuadro tipológico de los supuestos de hecho de asunción de riesgo», partiendo de que los estudios realizados al respecto (casi siempre con cierta aspiración dogmática), se atienen a una previa tipología material proporcionada por la praxis judicial.
A tal efecto, y por su vinculación con la incidencia de los riegos específicos en la conformación del instituto de la responsabilidad civil, nos centramos, como punto de partida, en la precitada obra de TRIMARCHI211, quien acude a una determinada clasificación de los supuestos de asunción que, según advierte él mismo, es descriptiva y no jurídica, puesto que las especies catalogadas no se corresponden con un tratamiento jurídico diferenciado. El cuadro construido por este autor se descompone en cinco apartados: a) daños sufridos con ocasión del ejercicio activo de un deporte o actividad peligrosa; b) daños sufridos por los espectadores cuando participan pasivamente (de forma contemplativa) en un deporte o actividad peligrosa; c) daños sufridos por quienes como viajeros utilizan los medios de transporte que son peligrosos; d) daños sufridos por la entrada en un fundo ajeno en el que se ejercitan actividades peligrosas (o en el que hay cosas peligrosas); e) daños sufridos por el uso de la cosa peligrosa de otro212.
Tras enunciar los diferentes supuestos, TRIMARCHI considera que el examen de la asunción del riesgo exige, en principio, distinguir su proyección sobre el campo de
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la responsabilidad por culpa, y sobre el de la responsabilidad objetiva o sin culpa. Señala que la particular relación de la víctima con el riesgo determina la exclusión de la responsabilidad objetiva y la aplicación de la subjetiva. En este sentido, considera que un examen cumplido de la materia se agota en un estudio de sus reglas porque, si media la culpa del creador del riesgo, nos encontramos ante un supuesto ordinario de plena responsabilidad o ante un supuesto de responsabilidad reducida, a solucionar mediante la técnica compensadora del concurso de culpas213.
La clave de su pensamiento radica en entender que la asunción del riesgo creado por otro excluye la responsabilidad objetiva, de modo que para su creador no cabe más imputación que la culposa o subjetiva214. Pero esta postura es contraria a la que he venido defendiendo, pues, en mi opinión, el ámbito aplicativo de la asunción se encuentra al margen de la responsabilidad por culpa, en tanto que está exclusivamente inserto en el de la responsabilidad por riesgo. En todo caso, esta contraposición entre mi opinión y la de TRIMARCHI es sólo parcial y, en gran medida, de signo terminológico, aunque también encierra una diferencia de cierta relevancia en cuanto a sus consecuencias jurídicas.
Los dos títulos de imputación de la responsabilidad civil —la culpa y el riesgo— nos permiten distinguir entre la responsabilidad subjetiva y la objetiva y sus respectivos campos de actuación. El primero se proyecta sobre las actividades dañosas de riesgo genérico —las actividades ordinarias de la persona que no son intrínsecamente peligrosas y en las que rige el criterio de imputación de la culpa probada—, y el segundo sobre las actividades dañosas de riesgo especial, típico o específico. Además, la responsabilidad por riesgo puede articularse a través de la forma imperfecta del subsistema de la subjetividad objetivada (o de culpa presumida) o a través de la forma perfecta del subsistema de la objetividad atenuada por las circunstancias típicas de exoneración (fuerza mayor extrínseca y causa exclusiva de la víctima). Asimismo, conviene insistir en que la responsabilidad por riesgo no es responsabilidad sin culpa, sino responsabilidad aunque no haya culpa. No hay contraposición —ni siquiera oposición— entre la responsabilidad subjetiva y la objetiva (atenuada)215, porque la responsabilidad por riesgo se imputa prioritariamente en virtud de culpa, y vicariamente (en defecto de aquélla) en virtud de caso fortuito, siempre que no sea proporcionado por la víctima (la responsabilidad por riesgo es responsabilidad por culpa y responsabilidad por caso fortuito). Por eso se dice que el riesgo es un título
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sintético con el que se expresa elípticamente la utilización de los dos subcriterios (culpa y caso fortuito).
Con estas puntualizaciones se comprende fácilmente que rechacemos, en su expresión literal, la idea de que la incidencia del riesgo asumido por la víctima conlleva la aplicación de las reglas de la responsabilidad por culpa y que supone excluir las de la responsabilidad objetiva. Entiendo que la relevancia causal del riesgo aceptado por la víctima en absoluto desorbita la responsabilidad por riesgo, sino que más bien supone aplicar las reglas que integran su concreta disciplina. El hecho de que el riesgo consentido por la víctima atraiga la imputación del daño —el nexo causal— y la desligue del riesgo creado, no significa la negación de éste, porque el riesgo creado existe o no existe; y si existe, no puede ser negado. La presencia de un riesgo específico define, indefectiblemente, el conjunto normativo que debe aplicarse, aunque aquél carezca de virtualidad atributiva por haberlo asumido la víctima216.
La figura de la asunción de riesgos se articula dentro del esquema de la responsabilidad objetiva atenuada. Siempre que la asunción, inserta en el amplio concepto del hecho causal de la víctima y vinculada —por constituir su propio suppositum— al ámbito de la responsabilidad por riesgo, despliega su eficacia exoneradora, se está aplicando la disciplina reguladora de tal tipo de responsabilidad.
Por esta razón entiendo rechazable la afirmación de que la virtualidad exonera-dora de la asunción impide la utilización del mecanismo presuntivo propio de tal tipo de responsabilidad (presunción de responsabilidad en la objetiva atenuada, y presunción de culpa en la subjetiva objetivada). La prueba de que la víctima asumió el riesgo —que corresponde a su creador— enerva la presunción utilizada, de modo que la imputación del...
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