El tipo subjetivo y su ausencia en el art. 319.1 y 2 del Código Penal

AutorSamuel Rodríguez Ferrández
Cargo del AutorProfesor Ayudante de Derecho Penal Universidad de Murcia
Páginas325-337

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I Introducción

El análisis del tipo subjetivo del art. 319 del Código penal (en adelante CP), el cual no ha experimentado modificación alguna en la reciente reforma penal de 2010 (con lo que permanecen plenamente vigentes las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales realizadas al respecto desde la creación de este precepto con el CP en 1995), es relativamente sencillo y no plantea especiales problemas en lo que se refiere estrictamente al análisis de si el comportamiento tipificado, para ser punible, debe ser doloso o imprudente. Quizá por ello esta cuestión haya sido obviada por algunos tratadistas a la hora de estudiar el meritado precepto.

Así, pues, como decimos, tanto el tipo penal del art. 319.1 como el previsto en el art. 319.2 se configuran como sendos delitos dolosos, como se puede deducir de su tenor literal y de la ausencia de un precepto específico que castigue las conductas de los sujetos activos implicados en la modalidad imprudente (cuestión ésta última de la que nos encargaremos en el epígrafe III).

Analizaremos los pormenores del castigo del comportamiento doloso a continuación (epígrafe II) y, seguidamente, con mayor relevancia práctica, la resolución de los posibles errores de tipo o de prohi-

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bición en los que puedan incurrir los eventuales sujetos activos de los dos delitos incardinados en el art. 319, incluidos los posibles supuestos de vencibilidad o invencibilidad en los mismos (epígrafe IV).

II Comportamiento doloso

No está de más establecer de inicio que partimos de una concepción mayoritaria del dolo1como el conocimiento de la peligrosidad típica del hecho realizado conscientemente por el sujeto, y de la consideración que su mayor desvalor frente al hecho imprudente deriva de que, al saber lo que hace, el sujeto ha tomado conscientemente la decisión que el Ordenamiento jurídico quería evitar2y se ha enfrentado más fuertemente a la norma de valoración penal3.

Pues bien, en lo que al art. 319 CP se refiere, tratándose de un delito de mera actividad, hay que tener presente que el dolo del autor “ha de abarcar la realización de la conducta típica”, quedando excluida del mismo, por tanto, “la terminación” de las correspondientes obras de urbanización, construcción o edificación, “porque éste no es el resultado típico, al carecer estos delitos del mismo”4. Concretando un poco más, el conocimiento del sujeto debe abarcar, como expone Górriz Royo5, tanto los elementos descriptivos del tipo (las mencionadas obras, por ejemplo), “respecto de los cuales se exige un conocimiento actual dada la accesibilidad empírica de los mismos”, como los

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elementos normativos fundamentales que delimitan el injusto típico del art. 319 CP, esto es, el carácter “no autorizable” de las obras, por ejemplo, o las distintas clases de suelo o los lugares protegidos (no exigiéndose respecto a estos últimos “una exacta subsunción jurídica”)6, bastando lo que Díaz Pita denominara una “valoración paralela en la esfera del profano”7.

Así, pues, cabe la realización de las conductas típicas de sus dos primeros apartados, en primer lugar, con dolo directo, aunque probablemente será “más usual” la concurrencia de dolo directo de segundo grado en el sujeto activo, es decir, que éste “se represente como consecuencia necesaria” de su actuación “la explotación irracional del suelo”, consecuencia “aceptada aunque no directamente perseguida”, pues lo que buscará obtener son ventajas o beneficios de índole económica. Parece por ello que no se puede predicar, por contra, tal frecuencia en la práctica de una conducta del autor dirigida directamente (en primer grado) a lesionar el bien jurídico protegido, esto es, a “producir una explotación irracional o antisocial del suelo”8. Pero, claro está, tampoco se puede descartar la concurrencia de este tipo de dolo9. De hecho, Boldova Pasamar defiende justo lo contrario de lo apuntado inicialmen-

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te aquí, es decir, que el dolo que concurrirá en el comportamiento del sujeto será, “generalmente”, directo de primer grado, “en el sentido de que su fin consistirá en llevar a cabo una construcción” (de acuerdo con la actual redacción del tipo tras 2010, hemos de entender “una obra”), con independencia de los beneficios que busque obtener con ello. De esta manera, para este autor lo infrecuente será que el hecho de llevar a cabo una obra “constituya una consecuencia necesariamente unida a la consecución de otro fin”, el cual “deberá ser igualmente delictivo”10.

En cualquier caso, aparte del dolo directo (sea en primer o en segundo grado), y en segundo lugar, se admite por parte de la doctrina y de la jurisprudencia que, para el castigo de los comportamientos incardinados en el delito del art. 319, baste que el dolo eventual abarque los elementos típicos11. Cabrá apreciar la existencia de tal tipo de dolo “en los casos en que el autor se represente como probable la posibilidad de que esté actuando sobre alguno de los suelos” o lugares referidos en el art. 319 en cualquiera de sus dos primeros apartados y, “pese a ello decida llevar a cabo” las obras referidas en el tipo12.

Se entenderá probado el dolo o “la consciencia de la imposibilidad urbanística” de la obra cuando, por ejemplo, como recoge la SAP de la A Coruña de 26 de abril de 2000, se constate la existencia de reiteradas “comunicaciones” e “inspecciones y comprobaciones por parte de los agentes municipales”; o también, cuando, por ejemplo, siguiendo la misma resolución, la obra realizada tenga un “volumen importante”, habiendo “prescindido de todo tipo de permisos o autorizaciones”.

III Impunidad del comportamiento imprudente

Como ya apuntamos en el epígrafe introductorio, el CP español no prevé la sanción de los comportamientos imprudentes (entendiendo por tales, huelga decirlo, aquellos en los que el sujeto no conoce totalmente la peligrosidad de su comportamiento para el bien jurídico,

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pero lo lesiona al infringir el deber de cuidado y al tener la posibilidad de conocer que realiza el hecho típico) en que puedan incurrir los sujetos activos de los tipos penales del art. 319.

En efecto, la legislación penal anterior al CP de 1995 acogía un sistema de incriminación abierta o “numerus apertus” de la imprudencia, a través de la previsión de una serie de cláusulas generales que podían relacionarse con todos y cada uno de los artículos que definían delitos dolosos, lo cual permitía, cuanto menos “a priori”, la punición general de la imprudencia. El CP 1995 sustituyó este sistema punitivo por la técnica de la incriminación limitada (“numerus clausus”), mediante la cual el legislador prevé un número determinado de delitos culposos, y sólo ellos pueden calificarse como delitos imprudentes13. De este modo, como se ha apuntado, la técnica de los “numerus clausus” (tipificación cerrada y excepcional) permite saber con mayor seguridad cuándo es punible la imprudencia, puesto que el anterior sistema de incriminación abierta presentaba dudas sobre si una serie de delitos admitían o no su modalidad culposa14, residiendo el fundamento del actual modo de incriminación de conductas imprudentes en el hecho de que la menor gravedad genérica de las mismas “determina que sea menos necesaria y merecida la reacción penal contra las agresiones a bienes jurídicos que no aparecen guiadas por el dolo”15.

Por tanto, en lo que nos interesa, las lesiones (o puestas en peligro) del bien jurídico protegido en el art. 319 que tengan lugar por la infracción del deber de cuidado por parte del sujeto activo, pese a tener la posibilidad de conocer que realiza el hecho típico, serán impunes en vía penal, y su castigo quedará restringido al ámbito del Derecho administrativo-sancionador, en el cual, por cierto, no hay que olvidar que también rige el principio de culpabilidad16, no siendo un factor decisivo para la existencia de una infracción administrativa “la intencionalidad del sujeto por bastar para construir la responsabilidad administrativa la simple inobservancia (art. 130.1 LRJPA)”17.

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Valorando finalmente esta impunidad en sede penal de los comportamientos imprudentes, consideramos que se trata de, al menos en el plano teórico de la política criminal (no estaría de más una verificación empírica al respecto), una decisión legislativa muy acertada desde el punto de vista de la racionalidad y de la legitimidad material del Derecho penal propio de un Estado social y democrático de Derecho, en tanto pretende cumplir con las implicaciones del principio de inter-vención mínima, tanto en su mal llamada vertiente de fragmentariedad (o, más propiamente, de “esencialidad”18), como en la que impone la subsidiariedad del “ius puniendi”. Es ésta una opinión que se puede considerar mayoritaria en la doctrina española, si bien no unánime, pues, por ejemplo, De la Cuesta Arzamendi argumentó en su día, basándose en la ya mencionada impunidad de los errores vencibles de tipo, que esta decisión político-criminal no era “recomendable”19.

En todo caso, reiteramos, somos más de la opinión de que se trata de una decisión legislativa “indiciariamente” acertada20, bajo la consideración de que el castigo de ilícitos penales imprudentes en este ámbito probablemente no “esté en condiciones de añadir algo relevante en términos de prevención a lo ya aportado por el Derecho administrativo sancionador”21. Y ello por no hablar ya de que, como ha soste-

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nido Acale Sánchez, “la propia mecánica”22de los delitos tipificados en el art. 319.1 y 2 impone serias “dificultades para poder admitir la comisión imprudente” de los mismos.

IV La ausencia del tipo subjetivo del art. 319: Alcance y efectos del error jurídico-penal

Careciendo de elementos subjetivos específicos23, la ausencia del tipo subjetivo en los dos...

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