Vivienda familiar y subrogación hipotecaria en tiempos de crisis: notas sobre los pactos internos entre codeudores solidarios
| Autor | M.ª Fernanda Moretón Sanz |
| Cargo | Profesora Contratada Doctora del Departamento de Derecho Civil UNED y Secretaria de IDADFE |
| Páginas | 1748-1766 |
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Sabido es que para la financiación de la adquisición de la vivienda familiar se suele recurrir, con frecuencia, a la constitución de un derecho real limitado sobre el bien inmueble en cuestión garantizándose, de este modo, la restitución del importe de la relación obligatoria principal al acreedor hipotecario 1. Con todo, si no era desconocida la práctica de ciertas entidades que reclamaban garantías adicionales a este instrumento crediticio, la situación económica recesiva y poco proclive a la concesión de créditos y préstamos bancarios de los últimos tiempos, ha justificado la generalización de esta práctica dirigida al reforzamiento de sus derechos en caso de incumplimiento del sujeto pasivo 2.
Las consecuencias de la crisis sobre la hipoteca y sus vicisitudes, por tanto, resultan dobles ya que el comportamiento de las entidades prestamistas es restrictivo incrementándose, al tiempo, las ejecuciones hipotecaPage 1749rias de los créditos impagados y concedidos en momentos de bonanza económica 3.
En particular esta última cuestión ha sido destacada por el Consejo General del Poder Judicial que «sitúa la ejecución hipotecaria en niveles de crecimiento que hará que más que se triplique entre 2007 y 2009. Estamos ante un procedimiento que es síntoma de momentos de dificultad financiera y económica. La razón está en su propia naturaleza, la hipoteca no es más que un derecho real constituido en garantía de un crédito sobre un bien (generalmente inmueble) que está en poder de su propietario, pudiendo el acreedor (generalmente las entidades bancarias y financieras, habida cuenta de que son ellas quienes prestan el dinero) en caso de impago de la deuda en el plazo pactado promover la venta del bien gravado, cualquiera que sea su titular en ese momento, para con su importe poder satisfacer su crédito por medio de un procedimiento especialmente privilegiado (el bien ejecutable está perfectamente identificado, ha sido tasado previamente a efectos de esa posible ejecución, tasación que realiza la entidad prestataria y además actualmente si el bien no cubre la cantidad adeudada se puede proceder contra el resto de los bienes que obren en el patrimonio del deudor) y que no es otro que "la ejecución hipotecaria"». En suma, los efectos previsibles de esta crisis económica en la carga de trabajo de los órganos judiciales se concretan, por lo que a Juzgados de Primera Instancia y Primera Instancia e Instrucción se refiere, en un incremento del 106 y del 234 por 100 de las ejecuciones hipotecarias 4.
La Ley 41/2007, de 7 de diciembre, calificada por la mejor doctrina como «bomba de racimo en el mercado y sistemas hipotecarios» 5, aborda segúnPage 1750su intitulación oficial, la modificación de «la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que establece determinada norma tributaria», y por lo que pretende destacarse en estas notas, amplía a las entidades financieras la posibilidad de concesión tanto de préstamos como, explícitamente, de créditos hipotecarios 6.
De este modo, advierte ahora el artículo segundo de la Ley 2/1981: «las entidades financieras podrán otorgar préstamos y créditos y emitir los títulos...», en idéntico sentido que el 5 donde se incorpora el crédito a los préstamos como operaciones activas, entre otras menciones como, por ejemplo, el artículo 11. En este sentido, téngase en cuenta que el préstamo hipotecario suele implicar —frente al crédito de esta naturaleza— una única transmisión del importe del principal, careciendo el prestatario de la posibilidad de reutilizar las cantidades amortizadas. De modo que el crédito hipotecario supone la puesta a disposición de la cantidad en cuenta, admitiéndose tanto sucesivos abonos como cargos.
Lo cierto es que previa a esta modificación operada por la Ley 41/2007, no escaseaban las entidades que ofrecían resistencias a la intención de sus clientes bancarios para que les fuera aplicado el régimen del artículo 1.211 del Código Civil y conseguir con ello un cambio de acreedor hipotecario y la subsiguiente mejora de las condiciones pactadas. Alegaban las entidades el origen de la deuda, suscrita en su modalidad de crédito y no de préstamo, como parecía exigir el ordenamiento jurídico en la materia. Esta circunstancia, junto a otros elementos adicionales descritos en la Exposición de Motivos, producen que dicha Ley 41/2007 aborde y aclare los términos de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, de subrogación y modificación hipotecarios 7, consiguiéndose así la ampliación del ámbito objetivo a ambas formulaciones de la transferencia crediticia, si bien con ciertos requisitos que ahora veremos.
En este sentido su artículo segundo contempla ahora expresamente al crédito hipotecario, haciéndolo en los siguientes términos: «El deudor podrá subrogar a otra entidad financiera de las mencionadas en el artículo anterior sin el consentimiento de la entidad acreedora, cuando para pagar la deudaPage 1751haya tomado prestado el dinero de aquélla por escritura pública, haciendo constar su propósito en ella, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.211 del Código Civil. La entidad que esté dispuesta a subrogarse presentará al deudor una oferta vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario. Cuando sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidad deberá subrogarse respecto de todos ellos (...)» 8.
A mayor abundamiento conviene tener presente la RDGRN de 29 de febrero de 2008 —dictada en el recurso interpuesto por doña María Cruz Cano Torres, notaria de Valladolid, contra la negativa de la Registradora de la Propiedad, número 5, de dicha capital, a inscribir una escritura de subrogación de préstamo— que revoca el planteamiento restrictivo de la Ley 2/1994 sobre la improcedencia de la subrogación hipotecaria y de la propia registradora que denegó la inscripción por entender que la subrogación pretendida se operaba sobre un crédito y no sobre un préstamo.
Declara dicha Resolución: «El planteamiento restrictivo que mantiene la Registradora en la calificación impugnada queda, por otra parte, superado por la voluntad de modificación declarada por el legislador en la Ley 41/2007, de 7 de diciembre. En efecto, la Exposición de Motivos de ésta (cfr. apartado V) señala como finalidad expresa de la norma el "...alcanzar la neutralidad en el tratamiento regulatorio de los diversos tipos de créditos y préstamos hipotecarios..."; y si bien es cierto que en determinados párrafos de la citada Ley se hace referencia únicamente a los préstamos hipotecarios, no lo es menos que otros numerosos artículos, como el 7, 8, 9 o el 13, al dar nueva redacción al párrafo segundo del artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, se refiere tanto a préstamos como a créditos hipotecarios, por lo que resulta razonable concluir la procedencia del procedimiento subrogatorio tanto respecto de unos como de los otros; conclusión a la que conduce igualmente la finalidad de la norma de extender los beneficios de su régimen» 9.
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De lo dicho se sigue que la exigencia de cautelas adicionales resulte ser una buena fórmula para activar tanto el préstamo como el crédito hipotecario, ya que gracias a ellas pueden ser vencidas ciertas resistencias de la entidad financiera o la sociedad concesionaria 10.
En este sentido y teniendo en cuenta que el comportamiento de las familias españolas ante la vivienda sigue estando claramente inclinado por la elección del régimen de propiedad 11 —frente a otros regímenes contractuales más flexibles como pueda ser el arrendamiento 12— no se antoja fácil la misión de persuadir a la entidad bancaria de la conveniencia de la transmisión patrimonial.
Por tanto...
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