El tiempo de trabajo: una visión jurisprudencial
| Autor | Juan Martínez Moya |
| Páginas | 67-93 |
1. CARACTERIZACIÓN GENERAL
El factor temporal del contrato de trabajo
es decisivo puesto que este contrato
es fuente de una relación jurídica
duradera, se trate de una duración
predeterminada o indefinida. De ahí que la
relevancia del tiempo sobre el contrato de
trabajo presente numerosas manifestaciones:
de un parte, el principio de «conservación
del negocio» explica la resistencia de la
relación laboral a extinguirse; de otra parte,
la continuidad de la relación laboral es presupuesto
lógico de numerosos derechos y deberes
característicos de la relación laboral, a
lo que se une la titularidad por el empresario
de poderes (de dirección, disciplinario) que
no son concebibles en el seno de una relación
jurídica instantánea 1.
De las múltiples caras que presenta el
tiempo de trabajo, dedicaremos nuestro estudio
a la que denominaremos estricta regulación
de la ordenación del tiempo de trabajo.
Como es sabido, en el plano legal, a la regulación
del tiempo de trabajo el ET dedica cinco
artículos (del art. 34 al 38) integrados en la
Sección 5ª. Con origen en la ley irradia normativa
reglamentaria y convencional. La
razón de la primera estriba fundamentalmente
en atender la diversidad de situaciones,
sectores de trabajo cuyas necesidades en
el marco de la ordenación del tiempo de trabajo
resulta difícil contemplar unitariamente
en el marco legal. La razón de la segunda en
la circunstancia de que la negociación colectiva,
sobre todo a partir de la reforma operada
con la Ley 11/1994, aparece muy potenciada y
alcanza una gran virtualidad, de modo que
buena parte de las previsiones del ET son dispositivas
para aquélla 2. A ello se une el hecho
de que también en esta materia la autonomía
individual, a diferencia de otros aspectos de
la relación laboral, encuentra menos obstáculos
para su establecimiento 3. No obstante
67 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38
* Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha. Letrado del
Consejo General del Poder Judicial.
1 MONTOYA MELGAR, ALFREDO, Derecho del Trabajo,
ed. Tecnos, 22¿ ediciÛn, Madrid, 2001, Cap XIV.
El tiempo de trabajo: una
visión jurisprudencial
JUAN MARTÍNEZ MOYA *
2 MONTOYA MELGAR ,GALIANA MORENO, SEMPERE NAVARRO,
RÕOS SALMER¿N. Comentarios al Estatuto de los
Trabajadores, Ed. Aranzadi, 4¿ EdiciÛn, 2001.
3 En la ordenaciÛn del tiempo de trabajo la articulaciÛn
entre ley ñ autonomÌa colectiva- autonomÌa individual
encuentra un banco de pruebas perfecto. La sentencia
del Tribunal Constitucional 105/1992 de la Sala
Primera del Tribunal Constitucional de 1 de julio constituye
un claro ejemplo. Se trataba de determinar si era
lÌcita o no la modificaciÛn de jornada continuada a partida,
prevista en el convenio colectivo, por vÌa de pactos
individuales ofrecidos mediante anuncio p˙blico a
los trabajadores que quisieran acogerse a esa modalidad.
El pronunciamiento del Tribunal Constitucional
fue rotundo: ´La respuesta ha de ser necesariamente
negativa, pues de lo contrario, de prevalecer la autonomÌa
colectiva plasmada en un convenio legalmente
pese a la flexibilidad interna que para la relación
laboral supone el vigente marco regulador
del tiempo de trabajo, el desenvolvimiento
de la autonomía colectiva, y normalmente
con carácter subsidiario, la individual, se
mueve dentro de unos mínimos de derecho
necesario radicados en el propio Estatuto de
los Trabajadores, en legalidad variada (vgr.
Ley de Prevención de Riesgos Laborales), y
en normativa internacional (Convenios y
Tratados Internacionales) y comunitaria.
Esta rápida panorámica normativa sobre
el tiempo de trabajo puede servir de base
para preludiar las líneas generales que cabe
extraer del tratamiento cuantitativo y según
materias que la jurisprudencia del Tribunal
Supremo (Sala Social) 4 le ha dedicado.
Varios rasgos fundamentales se desprenden
del rastreo de las sentencias 5 directamente
relacionadas con el tiempo de trabajo
en su dimensión o faceta de duración de la
prestación:
-
Su conexión con lo retributivo y con la
duración del contrato. Con fundamento, se ha
señalado que no pocas cuestiones que tienen
que ver con el tiempo de trabajo en cuanto
medida de la prestación del trabajador, se
suscitan al tratar aspectos retributivos, pues,
por ejemplo, un conflicto sobre el plus de nocturnidad
guarda inevitablemente relación
con la jornada nocturna 6. Gráficamente se ha
dicho que duración, jornada y salario son los
tres pilares estructurales de la relación jurídica
laboral: están íntimamente trabados
entre sí y de su fortaleza depende la consistencia
de todo el edificio 7. No es inusual que
la constatación de excesos de jornada de trabajo
o la realización de horas extraordinarias,
condicione el contenido del pronunciamiento
en un proceso por despido ya en su propia
calificación o en sus consecuencias económicas.
O que las situaciones de suspensión que
puede atravesar el contrato de trabajo (por
ejemplo, la huelga) tengan directos efectos
sobre la retribución del trabajador 8.
ESTUDIOS
68 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38
a partir del segundo volumen correspondiente al 2º semestre
de 1996 hasta el aÒo 2000 (dos tomos por aÒo)
la recopilaciÛn, notas, concordancias e Ìndices han sido
elaborados por Salinas Molina, Fernando. TambiÈn sucesivas
guÌas de recursos de casaciÛn para unificaciÛn de
doctrina elaboradas por GARCÕA DE PAREDES, M¿ LUZ, ed,
La Ley-Actualidad.
6 MONTALVO CORREA, JAIME ´Tiempo de trabajoª, en
la obra UnificaciÛn de doctrina de Tribunal Supremo en
material laboral y procesal laboral, VVAA en estudios
homenaje al Profesor Doctor EfrÈn Borrajo Dacruz; ed,
Tirant Lo Blanch, 1999.
7 ALARC¿N CARACUEL, MANUEL RAM¿N, ´DuraciÛn del
contrato, jornada y salarioª, en la obra La Reforma Laboral
de 1994, ed. Marcial Pons, Madrid 1995.
8 VÈanse sentencias Tribunal Supremo (Sala de lo
Social) de 26 de mayo de 1992 ñDesdentado Boneteñ
RJ 1992\3605, 19 de octubre de 1993 RJ 1993\7841),
18 de abril de 1994 (RJ 1994\3256). O m·s recientemente,
sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Social)
de 13 de marzo de 2001 ñMartÌn Valverdeñ RJ
2001\3178-, y 19 de marzo de 2001 ñDesdentado Boneteñ
RJ 20011\3386.
pactado entre los sindicatos y la representaciÛn empresarial,
quebrarÌa el sistema de la negociaciÛn colectiva
configurado por el legislador cuya virtualidad viene determinada
por la fuerza vinculante de los convenios
constitucionalmente prevista en el artÌculo 37.1 CE ª.
En esta misma lÌnea, m·s recientemente, vÈase la sentencia
Tribunal Constitucional 225/2001, de 26 de noviembre
(RTC 225).
4 Centramos nuestro estudio en los pronunciamientos
dictados por el TS (Sala Social), atendiendo al sentido
legal de jurisprudencia ex art. 1.6 del CÛdigo Civil.
No es objeto de nuestro estudio la doctrina constitucional
recaÌda sobre la materia, si bien dejaremos constancia
de ciertos pronunciamientos del Tribunal Constitucional.
Orillamos en cambio las sentencias dictadas por
la Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia,
pues escapan al objetivo perseguido en este trabajo.
5 De imprescindible consulta son las obras generales
de jurisprudencia social y unificaciÛn de SEMPERE NAVARRO,
ANTONIO V. y CAVAS MARTÕNEZ, FAUSTINO, sucesivos
vol˙menes 1991/1992 (SEMPERE y GARCÕA L¿PEZ), y a partir
de 1993/1994 (SEMPERE Y CAVAS), 1995, 1996, 1997,
1998, 1999 y 2000; ed Aranzadi., y cuadernillos mensuales
(el publicado m·s recientemente septiembre de
2001). ColecciÛn de doctrina, jurisprudencia sobre unificaciÛn
de doctrina de la sala de lo social del Tribunal
Supremo, editada por el Consejo General del Poder Judicial:
aÒo 1996 (dos vol˙menes) recopilaciÛn de notas
doctrinales e Ìndices MARTÕN MARTÕN, G. 1er volumen, y
-
La tendencia a la singularidad de los
pronunciamientos. Característica que admite
ser explicada desde varias perspectivas: 1)
estrictamente sustantiva y encuadrada en el
campo de las fuentes del Derecho: la incidencia
de la negociación colectiva o la normativa
estatutaria; o 2) con un enfoque procesal: el
sistema vigente de recursos extraordinarios
(casación ordinaria y casación unificadora)
aboca a un panorama de pronunciamientos
que obliga a realizar un labor selectiva pues,
de un lado, cuando se trata de analizar normativa
convencional ¿salvo excepcioness¿
se concentra en personal laboral con régimen
específico 9; de otro lado, la inmensa mayoría
de litigios que puede afectar a trabajadores
uti singuli desde el punto y hora en que aparecen
directamente conectada con la retribución,
son escasas las sentencias que acceden a
cualquiera de las vías casacionales ya que o
bien las previsiones suelen escapar al control,
por problemas de legitimación, o bien están
asociados a procesos de modificación de condiciones
de trabajo sobre los que no cabe
recurso alguno (art. 138. 4 Ley de Procedimiento
Laboral), con la excepción claro está
de que provengan por el cauce del conflicto
colectivo. Todas estas consideraciones justifican
en buena medida un panorama no exento
de acentuado casuísmo y dispersión.
-
Cuantitativamente, la tendencia
jurisprudencial queda fragmentada por el
ámbito personal de afectación. Son numerosos
¿o mejor reiterados¿ los pronunciamientos
dictados sobre personal estatutario vinculado
a entidades sanitarias ¿estatales y
autonómicas 10¿ . Por el contrario es escasa,
y asociada a fenómenos de subrogación en lo
tocante al personal laboral de Administración
Pública (central y autonómica), y residuales
con relación al resto de personal
laboral vinculado a empleadores privados, y
respecto de estos últimos siempre con respecto
a empresas de notable dimensión.
Nuevamente la clave la encontramos en el
sistema de recursos, y en cierta medida al
ámbito funcional y subjetivo de la norma
convencional a interpretar.
JUAN MARTÕNEZ MOYA
69 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38
9 Son los supuestos de empresas de gran dimensiÛn,
que permiten ser encuadrados dentro de las relaciones
laborales de rÈgimen especÌfico. AsÌ sucede con
RENFE, TELEVISION ESPA¿OLA, IBERIA, etc.
10 El TS ñSocial- ha resuelto litigios afectantes a
cuestiones de jornada y descansos, que cabrÌa esquematizarse,
sin ·nimo exhaustivo ñy por citar las sentencias
correspondientes al ˙ltimo bienioóson:
-
INSALUD:
1) respecto a mÈdicos de la Seguridad Social
sentencia de 21 febrero 2000 en la que aborda la cuestiÛn
de guardias nocturnas en vÌsperas de fiesta y el derecho
al disfrute ininterrumpido de 36 horas de descanso;
o la sentencia de 18 febrero 2000 (RJ 2000/2051)
sobre guardias nocturnas en vÌsperas de fiesta, y el derecho
al disfrute ininterrumpido de 36 horas de descanso,
marcando las diferencias seg˙n se trate de guardias
de presencia o de guardias localizadas; 2) en cuanto a
personal sanitario no facultativo, entre otras, la sentencia
de 28 mayo 2001, que deniega el complemento de
atenciÛn continuada en festivos o dÌas de libre disposiciÛn,
en trabajo nocturno, o las numerosas sentencias
(que arrancan desde la sentencia de 26 diciembre 1997
y han seguido con otras como las SSTS 26-12-1997, 6-
5-1998, 6-6-1998, 8-7-1998 en el sentido de considerar
´rotatorioª ˙nicamente el cambio de horario de dÌa
a horario de noche, pero no en el de maÒana a tarde;
3) o respecto a todo el personal estatutario rechazar el
abono de horas extraordinarias, al estar sujetos a un sistema
cerrado de retribuciones cerrado, ˙nicamente
proceder el abono de estos excesos de jornada a travÈs
del complemento de atenciÛn continuada (entre muchas,
sentencia TS ñSocial- 2 noviembre 1999 ). b) INSTITUTO
SOCIAL DE LA MARINA: respecto de este colectivo
cabrÌa citar una larga serie de sentencias (por
todas, sentencia de 9 de julio 2001 RJ 2001\7433) que
resuelven respecto de un colectivo especÌfico (asesores
tÈcnicos laborales marÌtimos) cuestiones relativas a la
duraciÛn de la jornada y legislaciÛn aplicable. c) SERVICIO
VALENCIANO DE SALUD, la sentencia 27 febrero
2001 decide sobre la forma de retribuciÛn de las horas
de localizaciÛn en Equipos de AtenciÛn Primaria (ATS).
-
INSTITUTO CATALAN DE LA SALUD cuando en diversas
sentencias (entre otras, de 16 de febrero de 2000
analiza la procedencia del complemento de atenciÛn
continuada dÌas de libranza o permiso en que procede
su abono. e) SERVICIO ANDALUZ DE LA SALUD: la
sentencia Tribunal Supremo de 20 abril 1998 RJ
1998/3482 recaÌda en el marco de un proceso de conflicto
colectivo resuelve an·logo tema al ya citado sobre
la necesidad de incluir la realizaciÛn de noches para la
inclusiÛn en el turno rotatorio.
-
Cualitativamente, y como consecuencia
de las notas anteriores, resulta complicado
trazar de forma sistemática las líneas
conformadoras de una doctrina jurisprudencial
sobre la materia. El tiempo o la jornada
de trabajo y su distribución resulta ser una
condición laboral que trasciende del ámbito
individual de la relación de trabajo e incide
también en otros aspectos también laborales:
en la organización productiva de la
empresa, y en la política de empleo, y, desde
luego en los aspectos salariales directamente
relacionados con la jornada, siempre protagonista
en la negociación colectiva 11. Ahora
bien, como tendremos ocasión de reseñar,
no faltan pronunciamientos que para afrontar
la resolución de los conflictos procuran
clarificar conceptos (así sucede con la diferenciación
entre horario y jornada, o el de
hora extraordinaria) o acuden, en el terreno
de la interpretación de las normas legales y
convencionales (arts 1281 y ss y art. 3 del
Código Civil) a las líneas esenciales que las
informan 12. No es infrecuente encontrar
citas literales de las exposiciones de motivos
de la leyes (sobre todo a partir de la reforma
de 1994) insertadas en la parte razonada de
la sentencia. El Tribunal con el auxilio de
este criterio de interpretación auténtica consigue
así una guía segura sobre los principios
inspiradores del desenvolvimiento de la
relación laboral en materia de tiempo de trabajo.
Flexibilidad que, desde la reforma de
1994, será término recurrente 13. Y, con
mayor razón en materia de tiempo de trabajo
donde como reconoce el Acuerdo Interconfederal
para la Negociación Colectiva de
ESTUDIOS
70 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38
11 GONZ¡LEZ ORTEGA, SANTIAGO, SEQUEIRA DE FUENTES
y TEJEDOR REDONDO, en Derecho del Trabajo de la Empresa,
ed. Colex, Madrid 2001, p·g 320.
12 Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo
(Sala de lo Social), de 6 marzo 2000 (RJ 2000/2598)
son muy numerosas las sentencias del TS (entre muchas,
sentencias de 17 de diciembre de 1996 [RJ
1996/9714], 20 de mayo [RJ 1191/4107], 4 de noviembre
[RJ 1997/8028] y 15 de diciembre de 1997 [RJ
1998/5263], 15 [RJ 1998/5263] y 29 de junio de 1998
[RJ 1998/6426] y 29 de junio de 1999 [RJ 1999/5231])
que establecen que la interpretaciÛn de los convenios
colectivos dada su integraciÛn en el sistema formal de
fuentes y su condiciÛn de acuerdo, ha de llevarse a cabo
mediante la combinaciÛn de los criterios de interpretaciÛn
de las normas legales, especificados principalmente
en los artÌculos 3 y 4 CC, y de los contratos,
contenidos en los arts. 1281 y ss. CC. AÒade aquella
sentencia que ´ El punto de partida de la actividad hermenÈutica
habr· de ser, por consiguiente, la letra del
Convenio a interpretar ya que los arts. 3.1 y 1281.1 CC
ordenan estar al sentido gramatical cuando los tÈrminos
del contrato o convenio sean claros y no dejen duda sobre
la intenciÛn de las partes. Pero el canon de la literalidad
no es cl·usula de cierre de dicha actividad. La exigencia
de claridad la predica el CÛdigo Civil de ´los
tÈrminos del contratoª, de modo que la apreciada en
una o varias cl·usulas, en su consideraciÛn aislada, no
es suficiente. Tendr·n estas que soportar, conforme a
una interpretaciÛn sistem·tica, la prueba de contraste
con las restantes cl·usulas, y dejar patente la necesaria
armonÌa con ellas, pues en caso contrario predominar
·, ´exª art. 1285, el sentido que resulte del conjunto
de todas. Adem·s, y de acuerdo con el p·rrafo segundo
del art. 1281 CC, habr· de profundizarse en la interpretaciÛn
para descubrir, en todo caso, la verdadera
intenciÛn de las partes que debe prevalecer sobre el
sentido literal de las cl·usulas. Porque en definitiva, el
objetivo final de la interpretaciÛn de un Convenio, como
norma paccionada que es, no es otro que el de conocer
esa voluntad de las partes para fijar el alcance y
contenido de lo pactado y para determinar las obligaciones
asumidas por cada una de ellasª. Y termina seÒalando
´que la interpretaciÛn es facultad privativa de
los Tribunales de instancia, que son los ˙nicos que pueden
percibir de manera inmediata, en la actividad probatoria,
cu·l ha sido la voluntad de las partes. Por tal
razÛn su criterio, como m·s objetivo, debe prevalecer
sobre el del recurrente salvo que no sea racional ni lÛgico
o ponga de manifiesto la notoria infracciÛn de alguna
de las normas que regulan la exÈgesis contractual
ª.
13 Son elocuentes los tÌtulos de los trabajos que obtuvieron
el Premio Rafael MartÌnez Emperador 1997: La
flexibilidad en la nueva relaciÛn de trabajo NAVARRO NIETO,
FEDERICO, SAEZ LARA, CARMEN; y El Derecho del Trabajo
tras las ˙ltimas reformas ìflexibilizadorasî de la relaciÛn
laboral FERN¡NDEZ DOMÕNGUEZ, JUAN J, MARTÕNEZ
BARROSO, M¿ DE LOS REYES y RODRIGUEZ ESCANCIANO, SUSANA;
publicados por el Consejo General del Poder Judicial.-
VÈase en el terreno jurisprudencial los conceptos
de flexibilidad horaria y sus interrelaciones con la jornada
la sentencia Tribunal Supremo (Social) de 17 de julio
2001 ñSalinas Molinañ.
2002 14 los convenios colectivos tienen la
capacidad de tratar un conjunto de elementos,
entre los que se encuentra la gestión del
tiempo de trabajo que permiten avanzar la
dirección lograr el equilibrio entre flexibilidad
y seguridad para defender el empleo y
evitar ajustes traumáticos del mismo.
-
La influencia del tiempo de trabajo en
la relación laboral tiene una intensa y extensa
fuerza expansiva. Escapa de sus márgenes
estrictos de regulación legal (arts 34 a 38 del
ET) y/o convencional, y es inescindible su consideración,
por la dinamicidad propia de la
relación laboral, a otros aspectos de la misma.
El régimen jurídico de las ausencias al
trabajo 15 demuestra esta afirmación, puesto
que inciden en el empleo, en el salario y en el
descanso vacacional. Hay ausencias que
entrañan pérdida de empleo (tales como las
faltas de asistencia o puntualidad al trabajo
como causa de despido disciplinario, o el
absentismo laboral, como causa objetiva de
extinción contractual); las ausencias que
implican pérdida de empleo (la reserva del
puesto de trabajo, o el derecho al reingreso
preferente); las ausencias que no aparejan
pérdida del mantenimiento del salario, y
otras se provocan se interfieren en el cómputo
a efectos del descanso vacacional.
-
Se produce también el fenómeno de la
convivencia y/o interferencia entre los órdenes
jurisdiccionales social y contenciosoadministrativo.
La materia de infracciones y
sanciones así como los aspectos de cotización
siguen estando residenciados en los tribunales
contencioso-administrativos lo que da pie
a que en dicho orden se lleven inevitablemente
enjuiciamentos de fondo sobre materias
estrictamente laborales (la materia de horas
extraordinarias constituye un claro ejemplo
de ello). Si el «virtual» art. 3 de la LPL en su
redacción dada por la disp. Adicional 5ª de la
Ley 29/1998 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa, a su vez
redactada por la dis. 24ª.2 de la Ley 50/1998
de 30 de diciembre de Medidas Administrativas,
Fiscales y del Orden Social, se materializara
en una realidad material, desparecería
este fenómeno.
El componente esencial de estas ideas lo
iremos desgranando en la andadura que
comenzamos siguiendo el cauce legal (arts 34
a 38 del Estatuto de los Trabajadores) por el
que viene discurriendo la doctrina jurisprudencial
sobre el tiempo de trabajo que seguidamente
pasamos a exponer. Una advertencia
antes de comenzar: el estudio del tiempo
de la prestación laboral muestra perfiles que
se asemejan a un poliedro. Nos detendremos
exclusivamente en aquellas resoluciones que
afectan directamente a los aspectos de la
duración de la prestación. Sabido es que
¿como ya avanzamos¿que el factor temporal
incide tanto en la duración del contrato (fundamenta
así la tipología de contratos ex art.
15 del ET) como de la duración de la propia
prestación medida en unidades (jornada, descanso
semanal y vacaciones), y su inevitable
incidencia en la retribución y en ciertos aspectos
del estatuto jurídico del trabajador en el
que tiene lugar destacado la antigüedad16.
Por otra parte, ya hemos hecho referencia
al dato de que, más que por su diversidad por
su reiterada cantidad, el Tribunal Supremo
(Social) ha resuelto litigios sobre aspectos
relativos a tiempo de trabajo (jornada, descansos,
turnos y retribuciones asociadas a
excesos de jornada) que afectan a personal
estatutario sanitario o no. Nótese, por tanto,
que la normativa laboral no es aplicable a
JUAN MARTÕNEZ MOYA
71 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38
14 Por ResoluciÛn de 26 de diciembre de 2001, de
la DirecciÛn General de Trabajo se dispuso la inscripciÛn
en el Registro y PublicaciÛn del Acuerdo Interconfederal
para la NegociaciÛn Colectiva 2002 (BOE de 17
de enero de 2002).
15 Seguimos la clasificaciÛn trazada por Sala Franco,
Tom·s, en El rÈgimen jurÌdico de las ausencias al trabajo,
ed. Tirant lo Blanch, colecciÛn laboral n˙m 110, Valencia
2001.
16 MONTOYA MELGAR, ALFREDO, Derecho del Trabajo,
ed. Tecnos 22¿ ediciÛn, Madrid, 2001, Cap XIV.
este colectivo, como tampoco las modalidades
procesales especiales 17, lo que permite que
lleguen conflictos (vgr. sobre modificación
sustancial de condiciones de trabajo que afecten,
en lo que aquí interesa, a jornada o a
horarios) que de serles aplicable la legislación
laboral culminarían en instancia, lo que
muestra una vez más la extraña convivencia
¿múltiples veces denunciada¿ de aquel
colectivo en la jurisdicción laboral.
2. LA JORNADA DE TRABAJO
2.1. La jornada : hacia una
delimitación conceptual
Con referencia expresa al artículo 34 del
Estatuto de los Trabajadores, no han faltado
ensayos de delimitación del concepto de jornada.
Básicamente han venido por dos caminos.
Normalmente se han formulado de
manera anudada a la determinación de la
consideración de tiempo de trabajo efectivo
¿que trataremos más tarde¿. En este sentido,
la jurisprudencia 18 ha enfatizado la versatilidad
y amplitud del concepto de jornada,
cuando señala que «El planteamiento del
recurrente parte del error de considerar que
el concepto de «jornada» es unívoco y coincidente
con el de «jornada de trabajo», siendo
así que es plural e indeterminado. Es cierto
que en su concepción jurídico-laboral estricta
el concepto de «jornada de trabajo», que es el
término utilizado por el art. 34.1 ET, equivale
al tiempo de servicios efectivamente prestados
por el trabajador como pago de su deuda
de actividad. Jurisprudencialmente «La
jornada efectiva de trabajo es el tiempo que,
en cómputo diario, semanal o anual, dedica el
trabajador a su cometido laboral propio»
(Sentencia de 21-10-1994 ) y, en términos del
art. 34.5, es el tiempo en que el trabajador «se
encuentra en su puesto de trabajo». Desde
esa concepción es evidente que un descanso
no retribuido ni considerado tiempo de trabajo,
no puede entenderse incluido dentro de la
jornada de trabajo
. «Pero los conceptos de
jornada de trabajo
y de «jornada» no son
iguales. La noción sociológica de esta última
es más extensa y equivalente a todo el tiempo
de presencia física del trabajador en la
empresa o centro de trabajo. Y así es normal
en el mundo del trabajo hablar de jornada de
tantas o cuantas horas de duración, aunque
en ese tiempo medien descansos no retribuidos.
Desde ese prisma, la jornada diaria, que
no la «jornada de trabajo», viene a ser entonces
la suma del tiempo de trabajo efectivo,
más el tiempo de descanso». «Ese concepto
amplio de jornada puede inferirse incluso del
número 4 del art. 34 ET, como se admite en el
recurso, si se hace una interpretación literal
del mismo, pese a que el precepto estatutario
ESTUDIOS
72 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38
17 Sentencia Tribunal Supremo ñSocialñ de 5 de junio
de 2000 ñ Fuentes LÛpezñ (RJ 20000\4649) que declara
que el cauce procesal para reclamar modificaciones
sustanciales de condiciones de trabajo no es el
especial sino el ordinario, puesto que ´no es aplicable
al personal estatutario de la Seguridad Social, (...) con
independencia de su sistema retributivo lo prevenido
en los art. 39 y 41 del ET pues como esta Sala ha declarado
con reiteraciÛn, Sentencias de 4 de diciembre de
1992 RJ (1992/10421), 22 de noviembre de 1993 (RJ
1993/8922), 15 de julio de 1994 (RJ 1994/6669), 6 de
febrero de 1995 (RJ 1995/780), 14 de octubre de 1996
(RJ 1996/7624) y 29 de diciembre de 1999 (RJ
2000/569), dicho personal no est· vinculado a la Seguridad
Social por una relaciÛn laboral, sino estatutaria, al
encerrar su actuaciÛn una clara condiciÛn de Derecho
P˙blico, al intervenir y contribuir de alguna forma en la
gestiÛn, actuaciÛn y realizaciÛn de un servicio p˙blico,
como es el de la Seguridad Social, razÛn por la cual el
art. 1.3 a) del ET, excluye explÌcitamente de su ·mbito a
este personal, y por lo cual, con independencia del
nombre que den las partes a la acciÛn ejercitada, pretendido
un restablecimiento de una situaciÛn estatutaria
anterior, violentada por la demandada, las demandas
interpuestas, como la de autos, tienen que tratarse
por el procedimiento ordinario y no por el especial del
art. 138.4 de LPL (...)ª; ´no es de aplicaciÛn el art. 138
LPL, pues este precepto y los siguientes forman parte
del marco legal introducido por la Ley 11/1994, que lo
establece exclusivamente para analizar las reclamaciones
por infracciÛn de los arts. 31 y 41 del ETª.
18 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social),
de 6 marzo 2000 (RJ 2000/2598) ñPonente, Samper
JuanóRecurso de CasaciÛn n˙m. 1217/1999.
hable en su número 1 de «jornada de trabajo».
Pues si en la jornada continuada el descanso
debe establecerse «durante» ésta, y dicha preposición
denota simultaneidad de un acontecimiento
con otro, no es ilógico hacerla equivaler
a «dentro de la jornada» como entiende
la sentencia recurrida, y llegar así a la conclusión
de que la jornada mínima de 7 horas
establecida por el Convenio incluye, no sólo el
tiempo de trabajo efectivo
, sino también el
tiempo de descanso por bocadillo, que las partes
negociadoras acordaron computar como
de trabajo efectivo».
Se observa una línea de continuidad doctrinal
en orden a destacar la diferencia conceptual
entre jornada y horario y prevalencia
de aquel en casos de divergencia 19 : «Los conceptos
de jornada, sea diaria, mensual o
anual, y de horario son conceptos muy próximos
y vinculados entre sí, pero entre ambos
es la jornada la que presenta una mayor relevancia
y transcendencia, por cuanto que ella
es la que determina nítidamente el número
de horas que se han de trabajar, dentro del
lapso temporal de que se trate; el horario es
una consecuencia o derivación de la jornada,
pues en él se precisa el tiempo exacto en que
cada día se ha de prestar servicio, teniendo
siempre a la vista y como norma a respetar la
duración de la jornada estatuida. Por consiguiente,
en el radio de acción en que se mueven
estos dos conceptos, hay, en principio,
una cierta supeditación o subordinación del
horario a la jornada. De ahí que, cualquier
disparidad o divergencia que entre ellos surja
al ser aplicados en la realidad del tráfico jurídico,
lógicamente haya de ser salvada y
resuelta de modo que prevalezca y se respete
la jornada establecida, aunque para ello tengan
que sufrir alguna modificación o padecimiento
los horarios anteriormente marcados;
sólo podría, en tales casos, mantenerse el predominio
o preferencia del horario sobre la jornada,
si así se dispusiese en norma legal o
convenida, o así se hubiese estipulado en el
correspondiente pacto... ». La distinción entre
jornada y horario, como ha reparado la doctrina
20, no es inútil porque determinados preceptos
¿por ej. el art. 41 del ET¿ otorgan un
tratamiento distinto a ambas instituciones, y
no es simple toda vez que el uso coloquial de
ambos conceptos, su aplicación judicial, y la
propia no siempre las emplean con la suficiente
nitidez.
2.2. Limitación legal de la jornada:
criterios sobre su fundamento
Si desde el punto de vista económico es
esencial la determinación de una jornada
mínima, por debajo de la cual decrece y llega
a anularse el beneficio empresarial, desde el
punto de vista social y jurídico se plantea el
problema de limitar la duración máxima
posible de la jornada con el fin básico de tutelar
la salud psicofísica del trabajador 21. Esta
explicación doctrinal encuentra incontestable
reflejo en un caso 22 en que tras reafirmar
la naturaleza laboral del contrato de los
médicos residentes, se declara la nulidad de
las cláusulas de los contratos particulares
que niega el descanso legal. Al respecto se
razona lo siguiente: «No se puede negar que
el art. 34.3 ET y las Directivas 93/104/CE y
94/33/CE están presididos por unos principios
que actúan, en general, en forma de
mínimos, estableciendo limitaciones en la jornada
de trabajo y garantizando unos descansos
inexcusables, sin perjuicio de su regulación
concreta en la negociación colectiva, pac-
JUAN MARTÕNEZ MOYA
73 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38
19 Sentencias de 22 de julio de 1995 (RJ
1995/6325), ñGil Su·rezñ, de 26 junio 1998 ñBotana
LÛpezñ y de 19 febrero 2001 (RJ 2001/2805) ñMartÌnez
Garridoñ.
20 GONZ¡LEZ BIEDMA, EDUARDO, ´La jornada (En torno
al artÌculo 34)ª en la obra colectiva El Estatuto del
Trabajadores, Veinte aÒos despuÈs. Revista EspaÒola de
Derecho del Trabajo. EdiciÛn especial n˙m 100, Ed. Civitas,
Madrid 2000,. p·g 732.
21 Tomamos literalmente estas palabras de MONTOYA
MELGAR, Derecho del Trabajo, op. cit.
22 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social),
de 8 junio 2001 ñSampedro Corralñ.
tos específicos o contrato de trabajo, pero
siempre sometidos a aquellos límites indispensables.
En el fondo lo que persiguen una y
otra norma ¿Estatuto y Directiva¿ es velar
por la salud del trabajador ¿y, quizá, en el
caso concreto, también la atención de los
enfermos¿ mediante la concesión de un período
de descanso que se considera necesario
para el restablecimiento físico y psíquico del
trabajador».
2.3. La jornada como trabajo
efectivo
Los descansos durante la jornada de trabajo
(art. 34.4 del ET) y la interpretación de
la regla contenida en el artículo 34.5 del ET
sobre de cómputo del tiempo de trabajo que
integra la jornada ha sido objeto de consideración
por el Alto Tribunal en determinados
supuestos problemáticos. La solución de si
determinadas situaciones (los desplazamientos
al lugar de trabajo, las pausas por bocadillo
o las guardias de localización, o bien otros
supuestos más extremos como el tiempo
empleado en la entrega de armas en los casos
de vigilantes jurados, o el de aseo o vestuario)
integran o no el tiempo efectivo de trabajo
repercuten en diversas esferas de la relación
laboral como el cómputo máximo de jornada o
de reputarse tiempo de trabajo la forma en su
caso de retribución, pero también proyectan
eficacia en la relación obligatoria de Seguridad
Social (pensemos, por ejemplo, en un
infarto de miocardio que sufre un trabajador
durante una guardia de presencia). Tiempo
de trabajo efectivo que no cabe confundir con
el denominado tiempo de espera previsto en
el RD 1561/1995 sobre jornadas especiales, el
cual pese a ser remunerado no cuenta a los
efectos de cómputo de jornada.
Si hubiera que establecer una regla general
interpretativa que la jurisprudencia retiene
podría resumirse diciendo, en estricta concordancia
con la legalidad vigente, que para
el cálculo de la jornada laboral máxima anual
sólo son computables las horas de «trabajo
efectivo». El descanso compensatorio, por su
propia naturaleza, no es tiempo de trabajo
efectivo, regla que sólo cede si media acuerdo
entre las partes. Sí lo es el exceso de trabajo
que supera la jornada ordinaria, tanto si se
retribuye económicamente como con descansos
compensatorios, y por esa razón ese tiempo
trabajado se computa para determinar la
jornada real anual y abonar el tiempo excedido
23.
Supuestos específicamente abordados ¿no
muy numerosos para la riqueza de situaciones
que se pueden presentar¿ y que marcan
pautas en el seguimiento interpretativo de la
cuestión son los siguientes:
(
-
Para el cómputo de la jornada anual de
la empresa ha de tenerse en cuenta el trabajo
real y efectivo, sin que deba incluirse el tiempo
de descanso del bocadillo 24. En efecto: la
doctrina jurisprudencial establece sobre el
particular que el que la empresa venga retribuyendo
el tiempo de «toma de bocadillo»
dentro de la jornada continuada de trabajo,
no debe comportar de manera ineludible el
que tal período de tiempo deba calificarse
como de trabajo efectivo. Para que esto último
acaeciera, es necesario que medie un acuerdo
individual o colectivo al respecto, por así exigirlo,
de modo ineludible, el mencionado art.
34.4 ET. «De la retribución del expresado descanso
en jornada continuada no cabe, en
manera alguna, inferir una tácita voluntad
consensuada entre las partes en orden a la
configuración como jornada efectiva de trabajo
del señalado descanso, que es lo exigido,
ESTUDIOS
74 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38
23 Sentencias Tribunal Supremo (Sala de lo Social),
de 24 enero 2000 ñSamper Juanñ y de 20 diciembre
1999 ñSamper Juanñ.
24 Sentencias Tribunal Supremo (Sala de lo Social),
de 6 marzo 2000 (RJ 2000/2598) ñPonente, Samper
Juanñy de 15 de octubre de 2001 y (Gil Su·rez). Con
anterioridad pueden verse sentencias TS de 21 de octubre
1994 (RJ 1994/8102), 20 de diciembre de 1999
ñSamper Juanñ RJ 1999/10036 y 3 de junio de 1999
ñBris Montesñ.
para ello, por el repetido art. 34 del Estatuto
de los Trabajadores». Además el Alto Tribunal
refuerza esta regla general instaurando
una presunción que juega a favor del empleador
pues de prosperar de no ser así, se llegaría
a superar el tope de jornada anual, por lo
que no debe presumirse una voluntad empresarial
que, además de abonar espontáneamente
ese descanso, se constituya en situación
de tener que abonar o compensar ese
exceso de jornada anual».
(b) El distinto tratamiento que tiene la
guardia de presencia física y la de localización
25. Las horas de guardia localizada, salvo
que se demuestre en cada caso lo contrario,
no son horas de trabajo que den derecho a
mayor retribución que la específicamente
prevista para ellas, ni a descanso compensatorio.
(c) El tiempo invertido en los desplazamientos
entre el depósito de armas y el centro
donde presta sus servicios el vigilante de
seguridad es tiempo de trabajo 26. Ello es así
porque tales desplazamientos no son los propios
de ida y vuelta al trabajo desde el domicilio
o residencia del trabajador, sino que
están determinados por un deber impuesto
por la empresa en atención a necesidades o
conveniencias del servicio. Esta afirmación a
su vez queda apuntalada en un precedente
anterior 27, que ya indicaba que cuando «el
horario se anticipa para el trabajador a fin de
realizar una actividad concreta en un determinado
lugar» que no es el de trabajo el
tiempo dedicado a desplazarse desde el centro
de trabajo a distinto lugar
debe considerarse
o computarse como «jornada de trabajo
. Problema más arduo es la forma de retribución
de estos excesos de jornada, temática
que tendremos oportunidad de analizar en el
apartado correspondiente a las horas
extraordinarias.
2.4. El establecimiento de la
jornada y sus modificaciones
En línea de principio, muy interesante
resulta la reflexión atinente a la observancia
de la autonomía negocial cuando los Tribunales
se enfrentan a problemas de establecimiento
de jornada, cuando aquella, lógicamente,
no rebasa el derecho necesario. La
intervención judicial no puede suplir la actividad
negociadora de las partes sociales,
cuando quienes han decidido fijar una jornada
anual y una mensual, omiten la diaria. La
cuestión queda inmersa en el conflicto de
intereses o de regulación ajeno al quehacer de
los jueces sociales 28.
Cuando la Sala Cuarta se ha enfrentado a
supuestos de decisiones empresariales de
modificación de jornada (reducción de la máxima
legal) autorizadas en normativa convencional29
confirma el asiento legal de la decisión
en los siguientes términos: «en el art. 41 del
ET se alude a ciertas materias, en las cuales,
la empresa lleva a cabo una alteración que
equivale a un cambio sustancial de condiciones:
jornada de trabajo, horario, régimen de
trabajo a turnos. Pues bien: el aspecto colecti-
JUAN MARTÕNEZ MOYA
75 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38
25 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de
10 marzo 1999 ñMoliner Tamboreroñ RJ 1999/2125. En
este sentido el TS ha mantenido tradicionalmente esta
distinciÛn entre guardias de presencia y localizadas tanto
para resolver problemas de jornada TS 20 Feb. 1992
(Rec. 1006/1991), 9 Jun. 1992 (Rec. 732/1991), 30 Jun.
1994 (Rec. 3619/1993) o 24 Jun. 1996 (Rec. 1563/1995),
como problemas de salarios TS 7 Feb. 1994 (Rec.
434/1993), 11 Mar. 1994 (Rec. 1703/1993), 24 Jun. 1994
(Rec. 3166/1993), 7 Oct. 1994 (Rec. 194/1994) o 22 Dic.
1995 (Rec. 2036/1995).
26 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social),
de 18 septiembre 2000 ñMartÌn Valverdeñ RJ 2000/
9667 recaÌda en recurso de casaciÛn para la unificaciÛn
de doctrina n˙m. 1696/1999.
27 Sentencia de 24 de junio de 1992 (RJ 1992/1669).
28 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social),
de 30 abril 2001 ñRÌos SalmerÛnñ . Recurso de CasaciÛn
n˙m. 3215/2000.
29 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social),
de 17 julio 2000 ñRÌos SalmerÛnñ. Recurso de CasaciÛn
n˙m. 4155/1999.
vo del cambio, determinante del sistema de
consultas postulado, sólo hace aparición cuando
la empresa modifica condiciones reconocidas
a los trabajadores en virtud de acuerdo o
pacto igualmente colectivo, con alegato de que
han sobrevenido probadas razones económicas,
técnica, organizativas o de producción.
Ahora bien: lo que la empresa está haciendo,
que conste, es servirse cabalmente de la autorización
que le confiere el Convenio Colectivo,
para alterar los horarios, con el máximo de
una hora diaria. No se comprende, pues,
ausente un hecho probado sobre que proyectar
la afirmación, en qué manera cabe decir a la
empresa, con eficacia de pronunciamiento
general, que hace algo que el pacto colectivo no
autoriza. Es más, el mencionado art. 32.1 se
constriñe a fijar una limitación: las alteraciones
en los horarios no pueden sobrepasar una
hora diaria. Y en la medida en que tal limitación
se respete, tendremos que admitir, como
ya dijo la Comisión Mixta, que no es necesario
sujetarse a trámite adicional alguno
.
2.5. Calendario laboral y horarios
En un pronunciamiento dictado en casación
ordinaria la Sala Cuarta ha tenido oportunidad
de solventar un problema nada claro, pues
la ley nada dice sobre el particular. Se trataba
de determinar si el empresario está obligado o
no a incluir en el calendario los horarios. La
respuesta, con la legislación vigente, fue negativa
30. La obligación venía impuesta en el artículo
4 del RD 2001/1983 que regulaba la jornada
de trabajo y jornadas especiales. Pero este
Decreto quedó derogado por la Ley 11/1994 y
por la Disposición Derogatoria Única del RD
1561/1995. Este último Decreto es el que ha
pasado a regular la jornada y no contiene mandato
alguno que obligue al empresario a
incluir los horarios en el calendario laboral. La
Sala concreta esta decisión señalando que «El
artículo 34.6 del Estatuto de los Trabajadores
ordena la publicación del calendario laboral.
El problema litigioso se plantea sobre cuál sea
el contenido de esta obligación de publicación,
referida a los horarios que se contemplan en el
referido precepto convencional. El Estatuto de
los Trabajadores no obliga a la publicación de
los horarios. Esta obligación venía impuesta
en el artículo 4 del Real Decreto 2001/1983 que
regulaba la jornada de trabajo y jornadas
especiales. Pero este Decreto quedó derogado
por la Ley 11/1994 y por la Disposición Derogatoria
Unica del Real Decreto 1561/1995.
Este último Decreto es el que ha pasado a
regular la jornada y no contiene mandato
alguno que obligue al empresario a incluir los
horarios en el calendario laboral. Por tanto, es
más que dudoso que el empresario esté obligado
a incluir los horarios en el calendario que
haya de publicar en cumplimiento del mandato
del artículo 34.6 del Estatuto de los Trabajadores.
Pero, en todo caso, esta obligación no
puede extenderse a aquellos trabajadores y
horarios que, por las características de su
prestación, ya se ha previsto en el convenio
colectivo que realicen unas jornadas de difícil
determinación. Los trabajadores que han de
realizar su función comercial fuera del centro
de trabajo, y adaptados a las exigencias y
necesidades de clientes, no pueden ver encorsetado
su horario, sin detrimento de la labor
específica que les es encomendada. Igualmente
puede predicarse respecto del personal
auxiliar y conductores de los altos directivos
de la empresa. La obligación de establecer en
el calendario la precisión horaria de estos trabajadores
supondría tanto como destruir el
principio de libertad organizativa que el artículo
25.4 del Convenio concedió a la empresa
respecto de estas especiales tareas y los trabajadores
que las realizan».
2.6. Cuestiones de legalidad en materia
de jornadas especiales y calendarios
La materia de ordenación del tiempo de
trabajo también ha sido objeto de tratamien-
ESTUDIOS
76 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38
30 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
18 de septiembre de 2000 ñMartÌnez Garridoñ .
to por el orden contencioso-administrativo de
la jurisdicción. Orillando los pronunciamientos
judiciales que se producen fruto de la
inevitable fractura que el sistema procesal
todavía permite para que cuestiones propias
de materia laboral pero vistas desde una
perspectiva sancionadora (el artículo 7.5 del
RD Leg. 5/2000 de 4 de agosto, por el que se
aprueba el TR de la Ley Sobe Infracciones y
Sanciones del Orden Social previene que la
conculcación de las normas de jornada, así
como vacaciones, descansos, permisos, etc.
constituye infracción administrativa grave)
sean conocidas por la jurisdicción contencioso-
administrativa 31, dicho orden ha tenido
ocasión de decidir un tema circunscrito a la
estricta legalidad.
En efecto, la cuestión versaba sobre la adecuación
al ordenamiento jurídico la disposición
adicional tercera del Real Decreto núm.
1561/1995, de 21 de septiembre sobre Jornadas
Especiales de Trabajo, recurso interpuesto
por la Confederación Española de Organizaciones
Empresariales (CEOE). Tal disposición
adicional, del siguiente tenor literal:
Competencia de los representantes de los
trabajadores en materia de jornada. Sin perjuicio
de las competencias reconocidas a los
representantes de los trabajadores en materia
de jornada en el Estatuto de los Trabajadores
y en el presente Real Decreto, éstos tendrán
derecho a:
a) Ser consultados por el
empresario y emitir informe con carácter previo
a la elaboración del calendario laboral a
que se refiere el apartado 6 del art. 34 del
Estatuto de los Trabajadores. b) Ser informados
mensualmente por el empresario de las
horas extraordinarias realizadas por los trabajadores,
cualquiera que sea su forma de
compensación, recibiendo a tal efecto copia de
los resúmenes a que se refiere el apartado 5
del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores
,
fue declarada judicialmente adecuada al
ordenamiento jurídico 32. Para fundamentar
esta decisión se indicaba lo siguiente: «El RD
1561/1995, de 21 de septiembre recibe su fundamento
de la habilitación concedida al
Gobierno por el art. 34.7 ET, referido a jornada
de trabajo, para que a propuesta del
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y
previa consulta a las organizaciones sindicales
y empresariales más representativas,
establezca ampliaciones o limitaciones en la
ordenación y duración de la jornada de trabajo
y de los descansos para aquellos sectores y
trabajos que por sus peculiaridades así lo
requieran; así mismo el art. 36.1 ET, referido
al trabajo nocturno, en su párrafo cuarto
establece ser de aplicación a lo establecido en
el precedente párrafo segundo (extensión
promedia de la jornada nocturna que se delimita
con referencia a un período de 15 días y
con prohibición de realizar horas extraordinarias),
lo dispuesto en el apartado 7 del art.
34 ET referido, pudiendo establecer, igualmente
el Gobierno, limitaciones y garantías
adicionales a las previstas para la realización
del trabajo nocturno en ciertas actividades o
por determinada categoría de trabajadores
en función de los riesgos que comporten para
su salud e integridad; y el art. 37.1 ET, al
regular el descanso semanal mínimo en términos
de día y medio (dos días a menores de
18 años) ininterrumpido, acumulable por
períodos de hasta catorce días, establece así
mismo que resulta de aplicación al descanso
semanal lo dispuesto en el apartado 7 del art.
34 precedente en cuanto a ampliaciones y
reducciones, así como para la fijación de regímenes
de descanso alternativos para actividades
concretas.¿ Alega la Confederación
demandante en el desarrollo de su impugnación,
que las habilitaciones conferidas al
Gobierno por los arts 34.7, 36.1 (párrafo cuarto)
y 37.1 (párrafo segundo), que son el fundamento
y razón de la promulgación del RD
1561/1995, de 21 de septiembre, se refieren a
JUAN MARTÕNEZ MOYA
77 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38
31 VÈase la sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo
ContenciosoñAdministrativo, SecciÛn 4¿), de 9 junio
1999.
32 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo ContenciosoñAdministrativo,
SecciÛn 4¿), de 9 de diciembre
de 1998 (RJ 1999\708).
temas de jornada, trabajo nocturno y descanso
semanal, sin que exista habilitación alguna
al efecto en relación a la adicional tercera
del expresado RD 1561/1995, pues su contenido
no se corresponde con el de los relacionados
arts 34.7, 36.1 y 37.1 ET, ya que esta adicional
tercera no se refiere a ampliaciones o
limitaciones en materia de jornada, de descanso
semanal o de trabajo nocturno de especiales
actividades que así lo requieran; estableciendo
dicha adicional un derecho de consulta
a los representantes de los trabajadores
en orden a la formación del calendario laboral
por el empresario y de otra parte, a ser informados
tales representantes, mediante la
recepción de los correspondientes resúmenes
establecidos en el art. 35.3 ET, en materia de
horas extraordinarias; cuyos dos aspectos,
señala la demandante, por hallarse fuera de
las habilitaciones singulares conferidas al
Gobierno, determina que la adicional tercera
tenga difícil encaje en el RD 1561/1995; y
acerca de lo cual estima la Confederación
demandante que se infringe el principio de
reserva legal y el de jerarquía dado que conforme
al art. 35.2 CE la regulación de lo pertinente
al Estatuto de los Trabajadores y en
él el derecho a la información o consulta, es
materia que ha de ser regulada por ley, como
en su día lo fue por la Ley 1/1991, de 7 de enero
en lo referente a la información de los
representantes de los trabajadores de los
modelos básicos de contratos de trabajo de
aplicación en la empresa. Señalando también
la Confederación demandante que el contenido
de la adicional tercera del RD 1561/1995
no constaba en el anteproyecto de Real Decreto
que se remitió a la demandante a los fines
de consulta previa, sin que por ello haya sido
conocido de la parte hasta la promulgación
del RD 1561/1995.
. En su fundamento jurídico
concluía que: «Ciertamente, el contenido
de la representación unitaria de los trabajadores
se regula en el art. 64 ET para el Comité
de Empresa a cuya norma se remite para la
representación sindical el art. 10.3.1 de la
Ley Orgánica de Libertad Sindical 11/1985,
de 2 de agosto.¿ Pero no es menos cierto en
relación a la cita de la Ley 1/1991, de 7 de
enero, sobre comunicación de los modelos de
contratos básicos y usuales en la empresa a la
representación de los trabajadores, que como
ya se desprende del contenido de la misma
Ley y ello se expresa también en la sentencia
del Pleno del Tribunal Constitucional
142/1993, de 22 de abril (RTC 1993/142), la
materia regulada en aquella Ley afecta a
aspectos reservados protegidos por el deber
de guardar secreto que incumbe a los representantes
de los trabajadores, aun no siendo
contraria la regulación del art. 1.1 de la Ley
1/1991 a los arts 18.1 y 28.1 CE; ajustándose
dicha Ley en lo demás a lo establecido en los
referidos preceptos constitucionales; todo lo
cual explica la regulación de su materia por la
Ley expresada 1/1991.¿ Sin embargo ésta no
es la situación que afecta a la formación del
calendario, que por su naturaleza es un documento
dotado de la máxima publicidad en la
empresa y sin límite alguno puede serlo fuera
de ella, de donde se deduce que fuera de la
regulación establecida en el art. 34.6 ET, en
modo alguno aspectos adjetivos como el regulado
en la adicional tercera, pertenecen a la
reserva legal del art. 35.2 ET, cuyo artículo
36.4 ET ha optado por mantener la supresión
del visado previo de la Autoridad Administrativa
Laboral, de larga tradición en el ordenamiento
español y que aún tuvo su reflejo en la
inicial redacción del Estatuto de los Trabajadores,
cuya supresión se hizo en virtud de lo
establecido en el Real Decreto-ley 1/1986;
como tampoco se halla en este área de lo
reservado y necesariamente intraempresarial,
la materia sobre la prestación de horas
extraordinarias y antes bien, por su entidad
ningún obstáculo existe a que tenga, si no
amplia publicidad, sí la acción pública necesaria
en el seno de la empresa, máxime cuando
es un aspecto que hace referencia a una
decidida acción en función de los bienes a que
afecta, desde el de la salud con todo lo implicado
en la Prevención de Riesgos Laborales,
hasta lo referente al cumplimento del ordenamiento
de la relación de trabajo en condiciones
de normalidad social.¿ Además de lo
ESTUDIOS
78 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38
señalado, cabe expresar que lo establecido en
la adicional tercera, impugnada, no es sino
una concreción singular, una integración de
lo establecido en art. 64.1.9 ET, cuando señala
como competencia de la representación
unitaria de los trabajadores vigilar el cumplimiento
de las normas legales en materia
laboral sobre las condiciones de seguridad e
higiene, hoy más bien prevención de riesgos
laborales, a lo que contribuye precisamente el
contenido de la adicional tercera del RD
1561/1995, cuya norma, sin desarrollar en los
términos que autoriza el Estatuto de los Trabajadores
en sus arts. 34.7, 36.1 y 37.1, también
contribuye al adecuado cumplimiento de
la normativa laboral en materia afectante
también a las jornadas especiales de trabajo;
es por ello, que la referida adicional tercera,
no implica la necesidad de habilitación específica
y previa de la ley, bastando acudir en
este caso a la disposición final quinta Estatuto
de los Trabajadores para hallar el cauce
legal en que se producen estas singulares
especificaciones, cuyo carácter normativo de
ejecución no necesita por su fundamento y
contenido, de especiales mandatos legales de
habilitación como sucede en el caso del art.
34.7 del Estatuto de los Trabajadores
.
3. LAS HORAS EXTRAORDINARIAS
Con claridad, la doctrina 33 ha puesto de
manifiesto que desde 1980 la institución de
las horas extraordinarias ha sufrido profundas
modificaciones y que no es nada fácil conciliar
con éxito las múltiples perspectivas
(individuales y colectivas, del trabajador y de
la empresa, de los empleados y de los parados,
de control y de flexibilidad, laborales y de
cotización, de encarecimiento y de competitividad,
de voluntariedad y de necesidad, etc.)
que en ellas confluyen. Aspectos tan trascendentales
como la voluntariedad, complicados
para otros ordenamientos nacionales dentro
del orbe comunitario 34, no nos afectan.
Pero el repliegue de la norma estatal a
favor de la colectiva diversifica, y salvo mínimos
de derecho necesario, genera casuismo
en el tratamiento. De esta última nota no
está exenta la aplicación judicial. Con todo,
podemos extraer pocos, pero importantes, criterios
jurisprudenciales sobre la materia que
pasamos a exponer.
3.1. El reflejo jurisprudencial de la
reforma de 1994
El impacto que produjo la nueva regulación
del régimen jurídico de las horas extras
se dejo sentir temprano en algún pronunciamiento
del Alto Tribunal. Se afirmó entonces
que no existía laguna en la regulación de las
horas extraordinarias tras la reforma
11/1994. Y concluía por la aplicación la Disposición
Adicional Primera de la mencionada
Ley así como la Disposición Adicional Cuarta
del Estatuto de los Trabajadores hasta que no
se pacte una nueva regulación mediante convenio
35.
Por otra parte, expresamente la Sala Cuarta
no ha dejado de recordar que la evolución
legislativa en torno a la remuneración de las
horas extraordinarias introducida por la Ley
11/1994 atribuye a la negociación colectiva
una amplia facultad para regular la remuneración
de las horas extraordinarias. Y que en
JUAN MARTÕNEZ MOYA
79 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38
33 SEMPERE NAVARRO, ANTONIO V., ´El marco jurÌdico
de las horas extrasª. Revista Aranzadi Social (n˙mero
17-diciembre 2001).
34 La sentencia de 8 de febrero de 2001 del TJCE
nos pone de relieve que ´El empresario est· obligado a
poner en conocimiento del trabajador por cuenta ajena
una cl·usula que tiene el car·cter de elemento esencial
del contrato de trabajo o de la relaciÛn laboral en virtud
de la cual el trabajador est· obligado a realizar horas extraordinarias
a peticiÛn del empresario en virtud de lo
dispuesto en el artÌculo 2.1 de la Directiva 91/533/CEEª.
35 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social)
de 2 de octubre de 1996 ñCampos AlonsoñRJ 1996\
7439.
atención a lo dispuesto en el convenio de aplicación,
en el que caso que resolvía concluía
señalando que no son horas extraordinarias
las que excedan de las nueve diarias sino las
que superen las treinta y cinco semanales36.
3.2. Sobre el concepto de hora
extraordinaria: como exceso de la
jornada ordinaria pactada
El artículo 35.1 del ET dispone que «tendrán
la consideración de horas extraordinarias
aquellas horas de trabajo que se realicen
sobre la duración máxima de la jornada ordinaria
de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo
anterior ». Estamos ante una catalogación
relacional 37. Sólo una vez conocida la jornada
ordinaria (completa o parcial, continua
o discontinua, ordinaria o reducida) puede
entenderse de qué hablamos. Lo decisivo
para saber si una hora puede ser considerada
como extraordinaria es la delimitación de la
jornada ordinaria. Y esta premisa ha sido
férreamente asumida por la jurisprudencia.
Así se ha afirmado que:
-
Son horas extraordinarias las que rebasen
la jornada máxima pactada en convenio
colectivo, aunque se encuentren por debajo del
tope de la jornada máxima legal 38. La simplicidad
del criterio no era más que aparente en
el caso planteado. Se trataba de la cuestión de
si la remuneración del tiempo invertido en los
desplazamientos para recogida y entrega de
armas (asunto del que no hicimos eco a propósito
de la jornada como trabajo efectivo) es
la de las horas ordinarias, o la de las extraordinarias,
que es lo que resolvió la Sala de
suplicación. Magistralmente, la Sala Cuarta,
tras recordar los mandatos del artículo 35.1 y
34 del (ET), que contiene, el primero, la definición
legal de las horas extraordinarias, y el
segundo ordena por una parte que la «duración
máxima de la jornada ordinaria de trabajo
será de cuarenta horas de trabajo efectivo
de promedio en cómputo anual», y dispone
por otra que la «duración de la jornada de trabajo
será la pactada en los convenios colectivos
o contratos de trabajo», se plantea la duda
que surge a la vista de los preceptos legales
anteriores sobre si deben calificarse como
horas extraordinarias sólo las que exceden de
la jornada máxima legal (cuarenta horas), o
también las que, como sucede en el caso, sin
llegar a dicho límite, rebasan las jornadas
máximas pactadas en convenio colectivo, o
contrato de trabajo, debe ser despejada en
favor de este segundo término de la alternativa.
Y extrae una primera conclusión diciendo
que : «Así resulta de la utilización de distintos
criterios o cánones de interpretación. Y así lo
viene entendiendo también mayoritariamente
la doctrina científica.¿ Los cánones de la
interpretación gramatical y de la interpretación
finalista apuntan en el sentido indicado,
ya que la idea de horas extraordinarias surge
por contraposición a la de trabajo ordinario u
horas ordinarias, y es más lógico referir éstas
en concreto a las practicadas en las distintas
empresas y sectores de actividad que al
módulo legal abstracto establecido con carácter
general. A ello debe añadirse, por vía de
interpretación sistemática, que el propio
legislador utiliza esta referencia de la jornada
convencional o pactada, y no la de la jornada
legal, en la definición del trabajo a tiempo
parcial (art. 12.1 del ET), e implícitamente en
la prohibición en el mismo de las horas
extraordinarias (art. 12.4.b ET). La delimitación
del concepto de horas extraordinarias
por referencia a las horas ordinarias acordadas
en convenios colectivos es también la
tónica en Derecho comparado». Para finalmente
concluir que, resolviendo el supuesto
concreto analizado que «la delimitación anterior
del concepto de «hora extraordinaria» lle-
ESTUDIOS
80 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38
36 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
17 de noviembre de 1998 RJ ñMarÌn Correañ RJ 1998\
9753.
37 Seguimos en este punto a SEMPERE NAVARRRO, ANTONIO
V, ´El marco jurÌdico de las horas extrasª, Op, cit.
88 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
18 de septiembre de 2000 ñMartÌn Valverdeñ RJ 2000\
9667.
va necesariamente en el presente caso a calificar
como tales las realizadas por los vigilantes
de seguridad en el tiempo de desplazamiento
para la recogida y entrega de las
armas de fuego fuera de los centros de trabajo
en que prestan servicios. De acuerdo con
los hechos probados, dicho tiempo, que es de
trabajo efectivo como se ha señalado, no reduce
la jornada ordinaria de trabajo de vigilancia
realizada, sino que se añade a la misma.
El desplazamiento para la recogida del arma
se hace antes del inicio del tiempo de vigilancia,
y la entrega de la misma al final del servicio
de vigilancia encomendado».
-
En el marco normativo anterior a la
reforma operada por Ley 11/1994, la décima
hora de trabajo realizada en un mismo día
siempre es extraordinaria, aunque no se
supere la jornada máxima de cuarenta horas
semanales 39, salvo que, con la legalidad
vigente, hubieran mediado convenio o acuerdo
colectivo que así lo hubiere previsto.
-
Interesante resulta una decisión 40 dictada
en casación ordinaria en la que se confirma
el carácter de horas extraordinarias
todas aquellas horas de trabajo que se realicen
fuera de la jornada ordinaria en los servicios
de incidencias y en el grupo de plena disponibilidad
del Parque Móvil del Estado del
Ministerio de Economía y Hacienda, pese a
declarar que «posiblemente (sea) cierto que
determinados servicios de los desarrollados
por el personal afectado permitirían una distinción
entre «tiempo de trabajo efectivo» y
tiempo de presencia
y que quizá este último,
dentro de ciertos límites, no debiera computarse
a efectos de la duración máxima de la
jornada ordinaria de trabajo ni para el límite
máximo de las horas extraordinarias, al
modo que se establece, por imperativo de lo
dispuesto en el art. 34.7 ET en relación con el
Real Decreto 1561/1995, de 21-9, en la normativa
sobre jornadas especiales de trabajo y
en concreto en el sector de transporte, pero no
existe desarrollo reglamentario análogo y con
las formalidades y garantías «ex» art. 34.7 ET
con relación al trabajo que realiza el personal
afectado por el presente conflicto no sujeto a
la normativa del sector del transporte, por lo
que la Administración empleadora no puede
por sí adoptar medidas que puedan implicar
la inaplicabilidad del Convenio Colectivo
Unico para regular sus posibles peculiaridades
por muy justificadas que pudieran parecerle
».
Por el contrario también ha forjado criterios
de incompatibilidad retributiva en detrimento
del devengo hora extraordinaria cuando
establece que los trabajadores que reciben
el plus de disponibilidad no pueden ser retribuidos
por el concepto de horas extraordinarias
41.
3.3. Compensación
El nuevo régimen legal instaurado tras la
Ley 11/1994 sobre el valor de la hora extraordinaria,
de un lado, claramente relegado al
pacto colectivo o individual, y de otro lado,
favorecedor del descanso frente al componente
económico, ha tenido proyección en la doctrina
jurisprudencial. En este sentido, se ha
sentado la consecuencia de que la previsión
JUAN MARTÕNEZ MOYA
81 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38
39 SSTS 22 diciembre 1994 (RJ 1994, rec. 40/92)
(Alvarez Cruz); 27 febrero 1995 (RJ 1995, 1262); 4 julio
1995 (RJ 1995, rec. 166/95).
40 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
18 de septiembre de 2001ñSalinas Molinañ RJ
2001\7931. Sobre el concepto y legislaciÛn aplicable
en transportes terrestres a la figura de horas de presencia,
vÈase la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo
Social) de 22 de diciembre de 2000 ñSalinas Molinañ RJ
20011\1872 que sienta el criterio de que la retribuciÛn
de horas de presencia no puede compensarse con horas
de trabajo efectivas no realizadas. TambiÈn cf. Sentencia
Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 23 de octubre
de 1998 ñSalinas MolinañRJ 1998\9043, interpretando
los conceptos de horas de presencia y espera en
un convenio colectivo de empresa dedicada al sector
de transportes.
41 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
26 de septiembre de 2001. GarcÌa S·nchez.
convencional de abonar la hora extra con
determinado recargo sobre su precio ordinario
no excluye que se compense con descanso 42.
Para personal laboral con régimen específico
(vgr. RENFE) el Tribunal Supremo (Sala
de lo Social) ha decidido sobre el incremento
aplicable a las horas extraordinarias trabajadas
en días festivos o de descanso 43, concluyendo
que «si se tiene en cuenta que los excesos
de jornada correspondientes a jornadas
ordinarias de trabajo ya tienen previsto en
los arts. 223 a 229 del Convenio un incremento
retributivo, quedaría fuera de toda lógica
entender que estas horas doblemente
extraordinarias no tuvieran ningún incremento,
por el solo hecho de que constituyen el
apéndice de una jornada laboral ordinaria
compensada con descanso. Ello con independencia
de que lo que realmente pactaron las
partes, como se ha visto, es la retribución de
las mismas en todo caso, con su recargo
correspondiente».
Respecto de otros colectivos como el personal
estatutario ya avanzamos más arriba 44
que por estar sujetos a un sistema de retribución
cerrada, ajena a la legislación laboral,
los excesos de jornada nunca se abonan como
hora extraordinaria sino a través del complemento
de atención continuada.
3.4. La prueba de las horas
extraordinarias
Tradicionalmente viene sosteniéndose que
corresponde al demandante la prueba de los
elementos constitutivos de lo reclamado y en
materia de horas extraordinarias, la interpretación
de la doctrina jurisprudencial ha sido
la de requerir una estricta y detallada prueba
de la realización, del número de ellas 45.
Quizá sea el tema probatorio de la carga de
la prueba de las horas extraordinarias uno de
los aspectos más necesitados de clarificación
y reflexión por parte de la Sala Cuarta. Aun
siendo conscientes de la dificultad de que esta
materia pueda ser objeto de unificación dada
la angosta puerta de tal tipo de recurso, todavía
más estrecha si se trata de cuestiones de
específico calado procesal, varias razones
avalarían esta propuesta: la excesiva rigidez
de esta regla resulta en ocasiones difícilmente
conciliable con la riqueza de matices que se
suelen presentar en los juicios laborales la
prueba de la realización de unos excesos de
jornada. A ello se une el juego que podrían
dar los nuevos principios inspiradores de la
carga de la prueba ¿facilidad y disponibilidad
probatorias¿ contenidos en la Ley de Enjuiciamiento
Civil de 2000 (art. 217).
4. TRABAJO NOCTURNO, TRABAJO
A TURNOS Y RITMO DE
TRABAJO
Pronto se puso de relieve por la doctrina 46
que las normas sobre trabajo nocturno, trabajo
a turnos y ritmo de trabajo del artículo 36
del Estatuto de los Trabajadores habían
pasado casi inadvertidas en los comentarios y
estudios sobre la reforma de la legislación de
trabajo. Esta falta de atención se decía que no
debía sorprender demasiado, si se tenía en
cuenta que la reforma laboral aludida tenía
varios ejes o líneas de desarrollo ¿supresión
ESTUDIOS
82 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38
42 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
15 de diciembre de 1997 ñBris Montesñ RJ 1997\
9477.
43 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
7 de febrero de 2001 ñMoliner Tamboreroñ RJ 2001\
2147
44 VÈase nota 10.
45 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
11 de junio de 1993 ñ De las Cuevas Gonz·lezñ RJ
19933\4665.
46 MARTÕN VALVERDE, ANTONIO ´Trabajo nocturno,
trabajo a turnos y ritmo de trabajoª, en la obra Otras
modificaciones del Estatuto de los Trabajadores.ExtinciÛn
Individual y extinciones colectivas del contrato de
trabajo, VV.AA. Coord. RAFAEL MARTÕNEZ Emperador; ed.
Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del
Poder Judicial, 1995, p·g 92.
del monopolio público de la colocación, movilidad
interna de la empresa, liberalización
moderada del despido, potenciación y reorganización
de la negociación colectiva¿. Al tiempo
se aludía a la paradoja ¿explicada desde la
óptica de atender a compromisos normativos
comunitarios (Directiva 93/104, de 23 de
noviembre de 1993) 47¿ que producía la
introducción de un reforzamiento de garantía
y derechos individuales de los trabajadores
que implicaba ir contracorriente frente a las
ideas de flexibilidad imperantes.
Esta menor atención doctrinal, y sobre
todo la circunstancia de que el alcance del
contenido normativo de la mayoría de previsiones
(el ritmo de trabajo, por ejemplo)
encuentran su contexto natural en la práctica
de empresa, y son ideas-fuerza inspiradoras
que deben estar presentes en la negociación
colectiva para concretar determinados aspectos
retributivos, amén de que tienen otros
reflejos normativos en las de seguridad y
salud laborales, también generan una paralela
proyección de baja intensidad en la esfera
jurisdiccional.
Sin duda, las definiciones legales que contiene
el precepto facilitan la labor del aplicador
de la norma y del intérprete judicial. Así
ha constatado que la modificación que del trabajo
nocturno ha realizado la Ley 11/1994
sobre el artículo 34.6 del ETT conduce a
entender que el artículo 36 del Estatuto dispone
en definitiva que no se abonará como
trabajo nocturno al que no trabaje de forma
habitual de noche más de tres horas o un tercio
del cómputo anual. Distinto es el plus de
nocturnidad, como la misma sentencia expresa
que una cosa es el período nocturno y otro el
número de horas que se trabaje durante ese
periodo. El plus de nocturnidad, complemento
funcional, de puesto de trabajo y no consolidable
no retribuye una jornada nocturna sino las
horas trabajadas durante el periodo legalmente
calificado como de nocturno 48.
Por otra parte, como con anterioridad reseñamos,
en el ámbito extralaboral normativo
que protagoniza el personal estatutario se
generan gran parte de los conflictos concernientes
a sistema de turnos y complementos.
Botón de muestra son las numerosas resoluciones
que han sentado el criterio de que el
turno rotatorio obligatoriamente tiene que
incluir la realización de noches, esto es, considerar
rotatorio
únicamente el cambio de
horario de día a horario de noche, pero no en
el de mañana a tarde 49.
En fin, la nocturnidad viene fuertemente
vinculada a aspectos retributivos. El Tribunal
Supremo (Sala de lo Social) ha centrado su
atención básicamente: a) en cuestiones sobre
compatibilidad o no de pluses. Es el caso de la
declaración de incompatibilidad el plus de
programación con el de nocturnidad 50; b) cálculo
del complemento de nocturnidad 51 o c)
en discusiones acerca de la inclusión del plus
de nocturnidad en retribuciones correspondientes
por trabajos en festivos, en pagas
extraordinarias o su terminante exclusión en
retribución correspondiente a vacaciones 52
JUAN MARTÕNEZ MOYA
83 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38
47 La sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social)
de 4 de octubre de 2001 ñIglesias Caberoñafronta
directamente la aplicaciÛn del Derecho Comunitario
(Directiva 103/94/CE) del Consejo en una reclamaciÛn
formulada por mÈdicos de atenciÛn primaria.
48 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social)
de 1 de diciembre de 1997 ñ Campos Alonsoñ RJ 1997\
8921.
49 Las ya citadas sentencias del Tribunal Supremo
(Sala de lo Social) 26 de diciembre de 1997 [RJ
1997/9633], 6 de mayo de 1998 [RJ 1998/4100], 6 de
junio de 1998 [RJ 1998/5096], 8 de julio de 1998 [RJ
1998/6259], entre otras muchas.
50 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
10 de abril de 2001 ñDesdentado BoneteñRJ 2001\
4904, para personal de Radio televisiÛn. Recurso de casaciÛn
para unificaciÛn de doctrina.
51 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
5 de julio de 1999 ñMarÌn CorreañRJ 1999\5273, respecto
de la empresa Fasa Renault. Recurso de casaciÛn
ordinario.
52 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
27 de mayo de 1999 ñBris Montesñ RJ 1999\4998.
en el Convenio Colectivo de Empresas de
Seguridad, por ser función típica del convenio
colectivo la previsión salarial en dicho período,
ante la falta de previsión del art. 38 LET,
por no figurar en el mismo convenio colectivo
la previsión retributiva para dicho tiempo y sí
otros conceptos salariales y extrasalariales y
porque el plus de nocturnidad es difícilmente
trasladable a las vacaciones.
5. DESCANSO SEMANAL, FIESTAS
Y PERMISOS
Sobre esta materia, regulada en el artículo
37 del Estatuto de los Trabajadores, se ha llegado
a decir que nuestra jurisprudencia en
unificación de doctrina no contiene grandes
aportaciones conceptuales 53. Además, en las
escasas sentencias que cabe traer a colación
la problemática jurídica sobre las normas de
descanso viene asociada a cuestiones retributivas.
Cabría añadir a este análisis que es en
casación ordinaria donde encontramos el
mayor número de sentencias sobre estos
aspectos, y necesariamente una visión integradora
de esta materia aboca a reparar en
los pronunciamientos recaídos en la jurisdicción
contencioso-administrativa, y aislada
doctrina constitucional 54.
Un sucinto muestrario de las sentencias
más recientes permite efectuar las siguientes
consideraciones, que en su mayoría son constatación
de mandatos legales.
1. El descanso, como no podía ser de otra
forma, es contemplado como condición esencial
del trabajo. El Tribunal Supremo (Sala
de lo Contencioso-Administrativo) es concluyente
al afirmar que el cambio de los días de
descanso semanal supone una modificación
sustancial de las condiciones de trabajo 55.
2. La retribución de los períodos de descanso
computables como trabajo (arts. 37 y 38
ETT) integran el concepto de salario, y como
tal, se computan en la base de cotización para
todas las contingencias y situaciones amparadas
por la acción protectora del Régimen
General, incluidas las de accidente de trabajo
y enfermedad profesional 56.
3. Descansos y distribución irregular de
la jornada y días feriados. En el sector de
Grandes almacenes se suscita la controversia
sobre abono o compensación de los días
de balances e inventarios. Se decide en el
sentido de que al haberse establecido una
duración anual de la jornada no cabe distinguir
entre días feriados y laborables: el art.
34 del Convenio Colectivo autoriza a establecer
la distribución irregular de la jornada
a lo largo del año, y como el art. 37 del Estatuto
añade que los trabajadores tienen derecho
a un descanso semanal acumulable por
períodos de catorce días, ello significa la
posibilidad del traslado del descanso a días
no feriados 57.
ESTUDIOS
84 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38
Respecto a la exclusiÛn del plus de nocturnidad en
vacaciones como refiere la sentencia del Tribunal Supremo
(Sala de lo Social) de 3 de diciembre de 1998
ñFuentes LÛpezñRJ 1998\10195 es criterio reiterado,
entre otras, en sentencias de fechas 29 octubre 1996
(RJ 1996/8181) y 9 noviembre 1996 (RJ 1996/8181),
entre otras.
53 MONTALVO CORREA, JAIME, en ´Tiempo de trabajoª,
en UnificaciÛn de doctrina del Tribunal Supremo en materia
laboral y procesal laboral, op. cit. supra.
54 De obligada cita es la sentencia del Tribunal
Constitucional 19\1985, de 13 de febrero (RTC 1985,
19) sobre la posibilidad de descanso alternativo por
convenio o contrato para determinadas confesiones religiosas.
O la sentencia del Tribunal Constitucional
7\1985, de 25 de enero (RTC 1985, 7) que sobre festividades
confirma que el sistema de calendario adoptado
no invade competencias autonÛmicas.
55 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo ContenciosoñAdministrativo)
de 29 de mayo de 2000 ñGarcÌañ
Ramos Iturraldeñ.
56 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo ContenciosoñAdministrativo)
de 17 de febrero de 1997ñ
Fern·ndez Montalvoñ.
57 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
2 de febrero de 1998 ñGonz·lez PeÒañ RJ 1998\ 1246,
dictada en recurso de casaciÛn ordinario.
También respecto del Convenio Colectivo
de Comercio de Baleares el Tribunal Supremo
(Sala de lo Social) se ha pronunciado
acerca de la licitud de la materia, entre otras,
de la distribución irregular de la jornada
laboral pactada en lo atinente a respeto de
descansos 58. Y sobre el particular ofrece una
fundada argumentación. Se impugnaba el
artículo 29 del Convenio Colectivo, en cuanto
expresa que: «La jornada máxima laboral
anual se establece en 1.819 horas de trabajo
efectivas. La distribución de la jornada podrá
efectuarse de forma irregular siempre que no
supere en computo anual la jornada máxima
establecida y respetando los descansos mínimos
establecidos legalmente o en el presente
Convenio Colectivo, debiendo de mediar un
descanso mínimo, entre jornada y jornada de
12 horas... La distribución de la jornada de
trabajo se realizará por el empresario de
manera que los trabajadores con carácter
general, conozcan con una antelación mínima
de 10 días naturales, la fijación del momento
de la prestación de su trabajo. Las facultades
de distribución de la jornada no podrán, en
ningún caso, vulnerar el límite máximo de
diez horas diarias de trabajo efectivo, en jornada
ordinaria. Podrán producirse cambios
en la jornada planificada, sin el preaviso
correspondiente, que serán de obligatoria ejecución,
por causas organizativas en base a
imprevistos, ausencias de otros trabajadores,
o acumulación de clientes...». A juicio de los
recurrentes, estas reglas establecen una
indeterminación total de la jornada que es
incompatible con los artículos 34 y 35 del
Estatuto de los Trabajadores, puesto que la
duración de la misma y, por tanto, la constancia
del inicio y finalización, es un dato de
inexcusable cumplimiento jurídico, y por ello,
la variabilidad de la jornada y horario de trabajo
en atención a la decisión que en cada
momento acuerde la empresa, es incompatible
con esta certeza y determinación legalmente
exigida». Pero concluye la sentencia
señalando que «no existe la pretendida incompatibilidad,
pues las discutidas reglas, responden
a la facultad que confiere el artículo
34.2 del Estatuto, al disponer que «Mediante
Convenio Colectivo o, en su defecto, por acuerdo
de la empresa y los representantes de los
trabajadores, se podrá establecer la distribución
irregular de la jornada a lo largo del año.
Dicha distribución deberá respetar en todo
caso los períodos mínimos de descansos diario
y semanal previstos en esta ley». Pues esta
norma, autoriza que el Convenio Colectivo
con los límites que señala, establezca la distribución
irregular de la jornada a lo largo del
año siempre que respete los períodos mínimos
de descanso dispuestos legalmente. Lo
que no significa, que el empresario pueda
hacer uso de esta facultad a su capricho, arbitrariamente
o de manera irracional, como en
general, no puede hacerlo con ninguna de las
facultades en que se vertebra el poder de
dirección de la actividad laboral. Ningún
poder jurídico tolera ser ejercitado con abuso
(artículo 7.2 Código Civil), cosa que sucede
cuando su titular lo emplea, con daño de terceros,
para fines ajenos a los que determinaron
su concesión. La decisión empresarial de
fijar el horario de trabajo, siempre habrá de
fundarse en causas conectadas con la utilidad
y necesidades del funcionamiento de la
empresa, la concurrencia de las cuales es
aspecto susceptible de someterse al control
judicial, caso de discrepancia. Entendido de
esta suerte ¿como así lo hizo la sentencia
combatida¿, el artículo 29 del Convenio no
transgrede el artículo 41 del Estatuto de los
Trabajadores, cuyas disposiciones en punto a
las acciones individuales y colectivas que los
trabajadores tienen a su alcance en los
supuestos de producirse una modificación
sustancial de su horario de trabajo continúan
plenamente en vigor».
4. Como dejamos constancia al principio
de este trabajo, las situaciones de suspensión
que puede atravesar el contrato de trabajo
JUAN MARTÕNEZ MOYA
85 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38
58 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
15 de diciembre de 1998 ñBotana LÛpezñRJ 1998\
10510.
¿en particular la huelga¿ tienen directos
efectos sobre la retribución del trabajador.
Con todo conviene salvar que con relación a la
huelga lícita, en el caso de las vacaciones, juega
el conocido principio de impermeabilidad
(el tiempo de suspensión por causa legal se
computa a efectos del cálculo de vacaciones y
retribución). Ahora bien, existe un cuerpo de
doctrina jurisprudencial dictada en casación
unificadoraa 59, que sienta criterios en materia
de retribución de los descansos cuando ha
mediado huelga lícita: a) el descuento de
haberes por huelga afecta tanto al salario
base del día o día no trabajado como a la parte
proporcional de las pagas extraordinarias
(o de la participación en beneficios), y de la
remuneración del descanso semanal o días
festivos, pero sólo de los correspondientes a la
semana en que se haya producido el paro 60; b)
el aumento de retribución o descanso compensatorio
para la jornada de trabajo que ha
de desarrollarse durante un festivo intersemanal
decae caso de que se lleve a cabo en el
mismo una huelga 61; c) no surge el derecho al
cobro por los días de descanso semanal comprendidos
dentro del periodo de la huelga
convocada en una empresa donde se ha establecido
un régimen de trabajo a turnos, que
determina la rotación sucesiva del descanso
semanal de los trabajadores a lo largo de
todos los días de la semana, sin limitarse al
sábado y al domingo 62; y d) desde la óptica de
sus consecuencias sobre las retribuciones del
trabajador, la huelga y el cierre patronal no
son necesariamente equiparables 63.
5. Ejemplo del casuismo imperante en la
materia, cuya causa eficiente se halla en que
la norma a interpretar es fruto de la negociación
colectiva, es la sentencia que aborda la
interpretación de un precepto del Convenio
Colectivo de la Comunidad Autónoma de las
Islas Baleares sobre recuperación de festivos
cuando se produce la coincidencia con días de
inactividad laboral, en la que condena a la
Administración Autonómica a conceder a sus
trabajadores que prestan sus servicios en turno
fijo de mañana, entre lunes y viernes, un
día libre para recuperar cada uno de aquellos
festivos que caen en sábado y que, por lo tanto,
coinciden con su día libre semanal, a tenor
de lo establecido en el último párrafo del art.
35 del Convenio 64. O su directa vinculación
con cuestiones retributivas. Así se es doctrina
reiterada que las dietas por destacamento
previstas para el personal laboral de RENFE
no se abonan en los días de descanso 65.
6. Los permisos. Nuevamente hemos de
remarcar que la doctrina jurisprudencial en
esta materia no admite una fácil sistematización,
por su escasez y en todo caso dispersión
¿la interpretación de concreta regulación de
normativa convencional es la fuente principal
de los litigios. Un tema estelar cual era el
reconocimiento expreso del permiso por
sufragio activo que algunas sentencias (principalmente
del orden contencioso-administrativo
66) no hace mucho tiempo venían fundamentando,
por claro desfase de vigencia de
la normativa al tiempo de incoación del proceso,
ha dejado de tener interés tras la regulación
expresa de este derecho (art. 37. 3 d/
del ET). Con todo unas pinceladas sobre las
sentencias más relevantes nos llevarían a
resaltar:
ESTUDIOS
86 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38
59 Seguimos la sistematizaciÛn elaborada por SEMPERE
NAVARRO, ANTONIO V. ´Cuadernillo marzo 2001 Jurisprudencia
Social Unificadaª, Aranzadi Editorial, p·g 18.
60 VÈanse sentencias Tribunal Supremo (Sala de lo
Social) de 26 de mayo de 1992 ñDesdentado Boneteñ
RJ 1992\3605, 19 de octubre de 1993 (RJ 1993\7841),
18 de abril de 1994 (RJ 1994\3256).
61 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
18 de marzo de 1996 ñ CachÛn Villarñ RJ 1996\2078.
62 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
13 de marzo de 2001 ñMartÌn ValverdeñRJ 2001\3178
63 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de 19
de marzo de 2001 ñDesdentado Boneteñ RJ 2001\3386.
64 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
2 de noviembre de 1999 ñMartÌnez Garridoñ RJ 1999\
7840.
65 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
17 de septiembre de 1998 ñFuentes ñ RJ 1998\7294.
66 Vgr. la Sentencia Tribunal Supremo (Sala ContenciosoñAdministrativo)
de 24 de febrero de 1998, MartÌñGarcÌa.
-
Aunque el Tribunal Supremo (Sala de
lo Social) inadmitió el recurso casación para
unificación de doctrina por falta de contradicción,
y la normativa a aplicar era la precedente,
resulta útil reparar en las consideraciones
que se efectúan acerca de permiso por
guarda legal, sobre su fundamento y la concreción
horaria 67 en cuanto pueden servir de
pauta interpretativa para la resolución de
eventuales litigios sobre la materia (adviértase
que en lo tocante a la concreción horaria
¿creemos que no a la procedencia del derecho,
o si se invocan vulneración de derechos fundamentales
¿ y determinación de permisos,
el art. 138 bis de la Ley de Procedimiento
Laboral veda el acceso al recurso). Se trataba
en efecto del modo de ejercicio del derecho de
los padres a reducción de jornada por guarda
de menor de seis años, regulado en el artículo
37.5 del Estatuto de los Trabajadores, antes
de la reforma efectuada por la Ley 39/1999 de
Conciliación de la vida familiar y laboral. La
cuestión litigiosa se planteaba por pretender
la demandante que se le otorgue la posibilidad
de elegir turno, cuando en la empresa
existen tres y la madre no tiene posibilidad de
atender adecuadamente a sus dos hijos más
que en el turno de mañana. La empresa alegaba
que el precepto regulador únicamente
concede el derecho a la reducción de jornada,
pero no a la elección de turno entre los existentes,
con variación del régimen de jornada
que afectaba a la madre trabajadora antes de
la reducción de su duración. Y entre sus consideraciones
recordaba que «en la aplicación
de las reducciones de jornada que establece el
artículo 37.5 ET había de partirse de la base
de que tal precepto forma parte del desarrollo
del mandato constitucional (art. 39) que establece
la protección a la familia y a la infancia,
finalidad que ha de prevalecer y servir de
orientación para la solución de cualquier
duda interpretativa. Por otra parte, nada
establece el precepto legal en orden a la concreción
horaria de la reducción de jornada, ni
si en tal actuación ha de prevalecer el criterio
o las necesidades concretas del trabajador o
las organizativas de la empresa. Aparente
laguna legal, posiblemente dejada de propósito,
con el fin de que se compatibilicen los intereses
del menor (y por tanto del padre o la
madre trabajadores), con las facultades
empresariales de organización del trabajo ».
-
No falta una miscelánea de pronunciamientos
en los que se dilucida la procedencia
de diversas clases de permisos contemplados
en la normativa convencional y que se refieren
a permisos de diez días contemplados
personal adscrito al centro base de atención a
minusválidos de la Comunidad Autónoma de
Canarias68, para exámenes del personal laboral
del Patrimonio Nacional 69, o requisitos
para ser beneficiario de los mismos (por ejemplo:
qué debe entenderse por cargos sindicales
70, o sobre el alcance personal de la relación
o vínculo de afinidad, al que el art. 37.3,
-
del Estatuto de los Trabajadores reconoce,
junto con el parentesco de consanguinidad, y
hasta el segundo grado de uno y otro, la condición
de causa de la atribución al trabajador
de determinados permisos retribuidos en el
sector de Grandes Almacenes 71).
6. VACACIONES ANUALES
Pese a que las oportunidades que se le han
presentado al Tribunal Supremo (Sala de lo
Social) han sido escasas debido esencialmente
¿insistimos¿ al sistema legal de recursos,
JUAN MARTÕNEZ MOYA
87 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38
67 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
20 de julio de 2000 ñMartÌnez Garridoñ RJ 2000\7209.
68 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
19 de marzo de 2001 ñGarcÌa S·nchezñ RJ 2001\3389.
69 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
15 de julio de 1998 ñDesdentadoñ RJ 1998\6208.
70 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
25 de octubre de 1999 ñMartÌn ValverdeñRJ 1999\
8405.
71 En dos sentencias Tribunal Supremo (Sala de lo
Social) de 18 febrero 1998 ñ MartÌn Valverdeñ, con voto
particular, (RJ 1998/2209) y 27 de mayo de 1998
ñSalinas MolinañRJ 1998\4932.
no puede negarse el esfuerzo desplegado por
aquél para ofrecer una construcción doctrinal,
que aunque no comporte elementos novedosos,
resulte clarificadora y generadora de
seguridad jurídica, sobre todo en orden a
garantizar la igualdad judicial en aplicación
de la ley.
Un intento de sistematización de las cuestiones
tratadas por la jurisprudencia nos llevaría
a dejar constancia de los siguientes
extremos:
6.1. Clarificación de las fuentes
normativas reguladoras de la
materia
En el esbozo del sistema de fuentes: ejemplo
de este esfuerzo clarificador queda puesto
de manifiesto aprovechando la resolución de
un litigio que afectaba a trabajadores portuarios
que demandaban la inclusión en la retribución
de vacaciones del plus de turnicidad
variable por domingos y festivos trabajados.
Señalaba esta sentencia 72 que es doctrina
muy reiterada la que establece que las vacaciones
se han de regir, a falta de concreción
legal de los conceptos comprendidos en la
misma: a) por la norma del art. 7.1. del Convenio
OIT núm. 132 que establece el principio
de remuneración con arreglo a la «remuneración
normal o media»; y b) por las disposiciones
complementarias de los convenios colectivos,
a cuyas precisiones y especificaciones
remiten más o menos directamente el art. 38
del ET (Estatuto de los Trabajadores) y el
propio art. 7.1 del Convenio OIT núm. 132.
Pero cuando ha tenido que resolver sobre
la preferencia de las fuentes normativas no lo
ha dudado. Ha dado preferencia a lo establecido
en Convenio Colectivo sobre las normas
de la OIT 73 también en cuestión vinculada a
la retribución razonando lo siguiente: «el artículo
38 del Estatuto de los Trabajadores, se
remite en materia de vacaciones a lo establecido
en Convenio Colectivo dictando normas
sobre el mínimo de días que deben abarcar, el
calendario que las distribuya y la antelación
con que debe ser conocido por los trabajadores
el inicio de las mismas. Es pues un precepto
que en sí nada resuelve sobre la materia
litigiosa, de si su retribución debe comprender
el plus de ventas y retribución de las
horas nocturnas. Por su parte el artículo 7.1
del Convenio 132 de la OIT dispone que en el
disfrute de las vacaciones se percibirá por lo
menos la remuneración normal o media
,
pero esta disposición de acuerdo con lo prevenido
en el propio artículo 1 del citado Convenio
132 que dispone «la legislación nacional
dará efecto a las disposiciones del presente
Convenio en la medida en que esto no se haga
por medio de contratos colectivos, laudos
arbitrales, decisiones judiciales, procedimientos
legales para la fijación de salarios o
de otra manera compatible con la práctica
nacional que sea apropiada a las condiciones
del país», sólo tiene aplicación en defecto de lo
acordado en Convenio Colectivo, como lo viene
declarando esta Sala de modo reiterado en
las Sentencias que cita el recurso a saber 13
de abril, 8 de junio y 19 de octubre de 1994
(RJ 1994/2994, RJ 1994/5411 y RJ 1994/8057)
y 21 de octubre y 9 de noviembre de 1996 (RJ
1996/9061 y RJ 1996/8414), en consecuencia
regulada la retribución de las vacaciones en
el artículo 60 del Convenio Colectivo de 1963
aplicable y vigente al tiempo de resolverse el
Conflicto Colectivo, a él ha de estarse».
ESTUDIOS
88 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38
72 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
30 de mayo de 2000 ñMartÌn ValverdeñRJ 2000\5975ñ.
Las resoluciones que han establecido esta consolidada
lÌnea jurisprudencial son numerosas. Entre ellas, limitando
la cita a sentencias de unificaciÛn de doctrina, las
de 20 y 23 de diciembre de 1991 ( RJ 1991/9093 y RJ
1991/9097); 21 de enero, 30 de septiembre, 6 de noviembre
y 29 de diciembre de 1992 (RJ 1992/59, RJ
1992/6829, RJ 1992/8786 y RJ 1992/10373); 1 de febrero
de 1993 (RJ 1993/721); 14 de febrero de 1994
(RJ 1994/1044); 29 de octubre y 17 de diciembre de
1996 (RJ 1996/8181 y RJ 1996/9717).
73 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social)de
7 de julio de 1999 (Bris Montes) RJ 1999\6797.
2. Cuantía: el mantenimiento de la
regla de remuneración normal o
media
Como hemos reseñado la mayoría de decisiones
son inescindibles a la retribución y
también, en ocasiones, al juego de la doctrina
sobre condiciones más beneficiosas.
La regla de la remuneración normal o
media es una constante para aquellos conceptos
salariales integrantes de la retribución
normal. Manifestaciones concretas son:
-
Respecto del personal de puertos y
autoridades portuarias establece 74 que: 1) el
plus de turnicidad variable es un concepto
retributivo de la jornada ordinaria que debe
mantenerse durante las vacaciones, dando
validez al Convenio de la OIT sobre lo establecido
en el Convenio Colectivo, lo que parece
contrario a lo establecido por la Sentencia
de 21 de enero de 1992 ¿Unificación de Doctrina
¿ que establece que no parece posible
negar validez a las cláusulas colectivas que
sustraigan de la retribución a las vacaciones,
componentes salariales de la regla de la
remuneración normal o media (Cv 132 OIT),
siempre y cuando se respeten en cómputo
anual los mínimos indisponibles de derecho
necesario. Y añade que 2) «El complemento
remuneratorio cuestionado en el presente
caso tiene sin duda carácter de «retribución
normal» para los trabajadores que realizan
trabajo en turnos de domingos y festivos. El
carácter variable de dicho incremento retributivo
no comporta la calificación de complemento
salarial excepcional o extraordinario
para quienes de manera habitual prestan
servicios en tales condiciones».
-
Y expresamente la Sala Cuarta sienta
criterios generales al indicar que en la remuneración
de las vacaciones deben integrarse
los distintos conceptos salariales de la jornada
ordinaria, siempre que no hayan sido
excluidos por el convenio 75. Y en la misma
sentencia resalta que «el plus que reciben los
trabajadores asignados al turno de mantenimiento
preventivo, cuando su turno de trabajo
sea coincidente con sábado, domingo o festivo,
debe repercutir en la retribución de las
vacaciones, pues el plus de referencia no responde
a servicios extraordinarios si no que
supone la compensación económica de la jornada
normal de trabajo», pero la anotada
sentencia no considera como computable a
efectos de vacaciones «la cantidad que los trabajadores
perciben «en compensación por
transporte», por tratarse de un concepto claramente
indemnizatorio y no salarial».
6.3. Duración: el principio de
proporcionalidad
-
No hay fisuras en el criterio jurisprudencial
acerca del mantenimiento del principio
de la proporcionalidad, si bien se admite
el pacto en contrario, a favor de la retribución
total, siempre y cuando se establezca una
retribución específica. Así se ha destacado
que la regla de la reducción proporcional es
aplicable tanto en virtud de lo dispuesto por
la normativa estatal como internacional.
Cabe la mejora en virtud de Convenio Colectivo,
en virtud de la cual no se aplique tal
proporcionalidad, pero sólo es válida en el
caso de que se retribuya el exceso, lo que no
hace el convenio de aplicación 76. De esta
manera se ratifica el carácter esencialmente
retribuido de las vacaciones.
JUAN MARTÕNEZ MOYA
89 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38
74 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
30 de mayo de 2000, cit. nota 72
75 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
19 de abril de 2000. ñIglesias Caberoñ RJ 2000\4245
(recordando sus precedentes como sentencias de
20ñ12ñ1991 [RJ 1991/9093], 20ñ1 y 9ñ3ñ1992 [RJ
1992/52 y RJ 1992/1632] y 2ñ11ñ1993 [RJ 1993/8341],
14 de octubre de 1992 (RJ 1992/7631), 13 de abril de
1994 (RJ 1994/2994) y 7 de julio de 1999 (RJ
1999/6797).
76 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
14 de julio de 1997 ñ MarÌn CorreaañRJ 1997\6263.
-
La misma resolución refiere que es doctrina
judicial consolidada, aunque inicialmente
vacilante, de acuerdo con la cual el
período no trabajado por suspensión de contrato
autorizada en expediente de regulación
de empleo da lugar a la reducción proporcional
de la duración de las vacaciones anuales.
-
Y en cuanto a su conexión con los permisos
(extremo sobre el que reparamos en un
apartado precedente en nuestro estudio), el
Alto Tribunal ha considerado que : 1) No procede
el abono de la parte proporcional correspondiente
a la última anualidad cuando en la
misma se ha disfrutado de permiso retribuido
de larga duración, unilateralmente concedido
por la empresa «empalmando» el fin de tal
permiso con la extinción de la relación laboral,
producida por despido colectivo debidamente
autorizado 77. 2) No hay derecho al disfrute
de vacaciones cuando el periodo transcurrido
del año natural ha sido ocupado por
permiso retribuido. La finalidad del derecho
a vacaciones retribuidas es procurar un
periodo retribuido de descanso y tiempo libre
que permita al trabajador recuperarse del
desgaste psicológico y fisiológico del trabajo
prolongado; no se cumple, por tanto el presupuesto
del disfrute de las vacaciones en el
supuesto como el de autos en que el trabajador
ha permanecido en situación de licencia
retribuida, con apartamiento de la prestación
de servicios, durante el tiempo de la relación
de trabajo al que pretende imputar el período
vacacional 78.
-
En cuanto a criterios más específicos la
jurisprudencia considera que el disfrute establecido
en «un mes» se computa de fecha a
fecha, cualquiera que sea el día de inicio 79.
6.4. Momento de disfrute: la
prevalencia de las necesidades
objetivas de la empresa en la
confección de cuadros de
vacaciones. La regla de
caducidad
-
La voluntad de las partes actúa como
primera fuente de establecimiento. Pero no es
inusual que se planteen conflictos en defecto
o no fructificación de un acuerdo. La jurisprudencia
(casación ordinaria) viene otorgando
al empresario el derecho de condicionar el
disfrute de las vacaciones en determinadas
fechas por parte de la plantilla a la plena efectividad
del servicio, siempre en concordancia
con los convenios colectivos de aplicación 80.
Textualmente explicita este criterio en los
siguientes términos: « (...) la pauta básica
que, con respecto a la confección de los cuadros
de vacaciones se ha de aplicar, es la de
que los servicios queden debidamente cubiertos,
pauta que prevalece claramente sobre los
deseos e intereses de los empleados, los cuales
debe procurarse que sean atendidos, pero
estando siempre supeditados a la cobertura
de los citados servicios». Con todo, la tendencia
jurisprudencial apuntada ha de entenderse
en su justa dimensión pues se refiere siempre
a aspectos del disfrute de las vacaciones
que quedan apartados de la negociación, no a
incumplimiento del calendario pactado, que
difícilmente podría admitirse, ni aun en caso
de circunstancias productivas sobrevenidas
que ab initio sí tendrían justificación excluyente
del periodo.
-
No parece haber perdido vigencia el criterio
jurisprudencial que dispone que en caso
de establecimiento de un momento determinado
caduca el derecho una vez transcurrido
el mismo 81. Se resuelven de este modo las
ESTUDIOS
90 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38
77 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
30 de abril de 1996 ñMartÌnez EmperadorñRJ 1996\
3627.
78 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
13 de febrero de 1997 ñMartÌn ValverdeñRJ 1997\
1267.
79 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
18 de enero de 2000 ñGonz·lez PeÒañ RJ 2000\955.
80 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
12 de marzo de 2001 ñGil Suarezñ RJ 2001\3174.
81 Por todas, sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo
Social) de 30 de noviembre de 1995 ñFern·ndez LÛpezñRJ
1995\8771ñ.
controversias surgidas cuando se produce la
coincidencia entre el periodo legal de maternidad
y las fechas establecidas para el disfrute
de las vacaciones pactadas colectivamente.
La trabajadora no tiene derecho a que se le
fije individualmente una época distinta de
vacaciones, una vez concluido el período de
descanso por maternidad, ni, en su caso, a
reclamar indemnización por daños y perjuicios
de no ser posible su disfrute en el año
natural correspondiente.
6.5. Procedimiento aplicable
Con prontitud la Sala Cuarta dejó claro el
objeto del proceso especial de vacaciones al
establecer que esta modalidad procesal especial
está únicamente concebida para litigios
referente a fecha de disfrute pero no al derecho
ni duración 82.
7. EL TIEMPO DE TRABAJO Y
OTROS ASPECTOS LABORALES,
DE SEGURIDAD SOCIAL Y
PROCESALES ALEDAÑOS
Seguros de que algunas referencias jurisprudenciales
que abordan la temática del
tiempo de trabajo han podido quedar preteridas,
circunstancia que, como venimos repitiendo,
responde a la dificultad de sistematizar
esta materia debido a múltiples factores
ya destacados a lo largo de esta exposición
(casuismo, el fuerte juego de la negociación
colectiva, el sistema de recursos, etc.), cerramos
este estudio con una breve noticia sobre
criterios jurisprudenciales recientes en los
que el tiempo de trabajo se halla involucrado
e inciden sobre otros aspectos aledaños del
contrato de trabajo, de la relación de seguridad
social y de instrumentación procesal.
Así ha declarado en orden a la fijación del
salario regulador de la indemnización por
despido que debe ser el anterior por jornada
completa aunque en el momento del cese se
cobrara el inferior correspondiente a la jornada
por reducción por guarda de hijo menor de
seis años 83.
Se ha pronunciado por la inexistencia de
accidente de trabajo en un supuesto en que el
trabajador sufre un infarto de miocardio en
su domicilio encontrándose éste en situación
de guardia localizada o disponibilidad permanente,
pero sin prestar servicios, al considerar
que no quedaba acreditado el nexo causal,
toda vez que la presunción de laboralidad no
alcanza a estas situaciones 84.
La jurisprudencia unificadora ha descartado
la figura del despido parcial en el caso en
que la pérdida de una contrata de un centro
de trabajo para una empresa de limpieza y la
correlativa reducción de horario que la trabajadora
sufre que en el mismo prestaba servicios,
manteniendo el resto de la jornada para
dicha empresa, supone una modificación sustancial
de las condiciones de trabajo 85.
Directamente asociado al tiempo de trabajo,
el criterio jurisprudencial que consistía en
reputar situación legal de desempleo la
reducción de jornada pactada sin término
final, instrumentada por la vía de la modificación
sustancial de condiciones de trabajo 86
encontró de inmediato una respuesta legislativa
con la Ley 66/1997, de 30 de diciembre de
Medidas Fiscales, Administrativas y del
JUAN MARTÕNEZ MOYA
91 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38
82 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
29 de marzo de 1995 ñMartÌn Valverdeñ RJ 1995\2349.
83 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
11 de diciembre de 2001 ñSamper Juanñ
84 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
7 de febrero de 2001 ñIglesias Caberoñ RJ 20011\2148.
85 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
20 de noviembre de 2000 ñFern·ndez LÛpezñ RJ
2000/10294, citando precedente originario (sentencia
de 7 de abril de 2000 ñGullÛn Rodriguezñ RJ 2000/
3287).
86 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social) de
24 de febrero de 1997 ñMartÌn Valverdeñ RJ 1997\
1579.
Orden Social (art. 40) añadiendo un párrafo
al art. 203 del Texto Refundido de la Ley
General de la Seguridad Social (RDLeg
1/1994, de 20 de junio) contrarrestando aquella
doctrina al disponer que «A estos efectos,
se entenderá por reducción temporal de la
jornada ordinaria aquella que se autorice por
un periodo de regulación de empleo, sin que
estén comprendidas las reducciones de jornadas
definitivas o que se extiendan a todo el
período que resta de la vigencia del contrato
de trabajo».
ESTUDIOS
92 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38
JUAN MARTÕNEZ MOYA
93 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES 38
RESUMEN: Varios rasgos fundamentales se desprenden del rastreo de la jurisprudencia aproximadamente
del último lustro directamente relacionada con el tiempo de trabajo (art. 34 al 38 del ET ) en
su dimensión o faceta de duración de la prestación:
-
Su conexión con lo retributivo y con la
duración del contrato. b) Casuísmo y la dispersión, lo que dificulta, salvo quizás en lo referente
a vacaciones anuales, una construcción sistemática de la materia. La dimensión que cobra
la negociación colectiva con fuente normativa de regulación justifica esta realidad, al tiempo
que explica que la mayoría de conflictos resueltos por la Sala Cuarta se dicten en el marco de
la casación ordinaria. La casación unificadora en cambio es terreno propicio para los conflictos
del personal estatutario. c) Desde la reforma de 1994 el término flexibilidad constituye un referente
interpretativo, teniendo su contrapartida en la rigurosa observancia de las normas de
derecho necesario. d) El fenómeno de fragmentación de jurisdicciones (social y contenciosoadministrativa)
sigue sin resolverse. e) En el haber de la jurisprudencia social cabe reseñar,
sin duda, la claridad conceptual. Así, en cuanto a la jornada, su delimitación conceptual, su
distinción con el horario, la acomodación del significado y consideración o no como tiempo efectivo
de trabajo a las situaciones singulares que se le han planteado el descanso por bocadillo,
las guardias localizadas y de presencia, el tiempo empleado en la entrega de armas. En cuanto
al calendario ha señalado que no es obligación del empresario incluir los horarios. Respecto
a las horas extraordinarias: ha calado hondamente el espíritu de la reforma de 1994; consciencia
de la amplitud del concepto de hora extraordinaria, pero siempre con referencia a la
jornada ordinaria. Quizás se echa en falta una pronunciamiento, con carga doctrinal, sobre el
importante tema de la prueba de las horas extraordinarias, máxime teniendo en cuenta la
entrada en vigor de la LEC de 2000 que en su art. 217 regula con extensión la carga de la prueba.
Con relación al trabajo a turnos y nocturno: por una parte, ha definido con claridad (fundamentalmente
para personal estatutario ¿y por tanto, con normativa ajena al ET) que el
turno rotatorio necesariamente tiene que incluir las noches. Por otra parte, ha sentado pautas
sobre incompatibilidad de percepción de determinados pluses con el de nocturnidad, ha resuelto
sobre el cálculo de éste y su inclusión o no en la retribución de festivos. Sobre descanso
semanal, la mayoría de cuestiones afectan a la retribución, y ha declarado que no surge el
derecho al cobro por los días de descanso semanal comprendidos dentro del periodo de la huelga
convocada en una empresa donde se ha establecido un régimen de trabajo a turnos, que
determina la rotación sucesiva del descanso semanal de los trabajadores a lo largo de todos los
días de la semana, sin limitarse al sábado y al domingo. En materia de vacaciones se produce
una línea clara de consolidación doctrinal en cuanto al sistema y prelación de fuentes reguladoras
del derecho, el mantenimiento de la reglas de proporcionalidad en la duración y del criterio
de la remuneración normal o media. Ha tenido también ocasión de pronunciarse sobre
cómputo de fechas de disfrute, y se observa una tendencia a la prevalencia de las necesidades
objetivas de la empresa en la confección de cuadros de vacaciones. En el terreno procesal destacar
que la jurisprudencia unificadora ha descartado la figura del despido parcial en el caso
en que la pérdida de una contrata de un centro de trabajo para una empresa de limpieza y la
correlativa reducción de horario, entendiendo que supone una modificación sustancial de las
condiciones de trabajo.
