Reformas laborales y aproximación crítica al análisis económico del derecho: la teoría de los ?property rights' y el carácter redundante del derecho
| Autor | Ignasi Beltrán de Heredia Ruiz |
| Cargo | Profesor Agregado de la Universitat Oberta de Catalunya (UOC) |
| Páginas | 123-148 |
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Si todo sistema jurídico conlleva una serie de efectos y consecuencias, lógicamente, se desprende la necesidad de evaluar dichos efectos para determinar si sus consecuencias son socialmente mejores o peores que otras que fueran accesibles1.
La ciencia jurídica tradicionalmente, como apunta CALSAMIGLIA (1987, pp. 280, 282 y 284), ha entendido que la teoría del Derecho debía ocuparse de dos temas esenciales. Por un lado, la disciplina normativa debía centrarse de cómo debe ser el Derecho, mientras que la disciplina descriptiva debía ocuparse de cómo es el Derecho. Así, mientras que la ciencia jurídica en sentido estricto es una disciplina descriptiva, las ciencias normativas prescriptivas quedan al margen del objeto de estudio de los juristas, debiendo ser cultivadas por filósofos y políticos. A partir de este programa de investigación, la función de la doctrina jurídica de raíz dogmática normativista queda estrictamente circunscrita al análisis de una norma dada, de tal modo, que una "ley es juzgada desde un parámetro determinado que se denomina justicia". Así, una norma debe ser calificada como justa si se corresponde con un ideal de justicia determinado. Desde este enfoque, lo relevante es la declaración del objetivo y la concordancia de ambos -el del Derecho y el de la justicia-, sin plantearse si el medio escogido es adecuado, compatible o incompatible con el objetivo.
Sin embargo, las normas, lejos de limitarse a "asignar objetivos morales" a los ciudadanos, también aspiran a dirigir su comportamiento2. El Derecho es una
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herramienta que puede crear diversas técnicas promocionales capaces de influir sobre las conductas de los individuos motivándolas; es decir, "suministrando razones operativas para la acción"3o, en su caso, la omisión. Ahora bien, la obediencia no está garantizada por el mero hecho de la edición de una norma, pues, los destinatarios no reaccionan conforme a una racionalidad paramétrica (esto es, conforme a las variables de un sólo individuo obviando las preferencias de los demás), sino que lo hacen estratégicamente (esto es, teniendo en cuenta las elecciones de los demás y la conducta esperada de los otros). Por ejemplo, es posible que una norma induzca al ciudadano a su incumplimiento porque los perjuicios derivados de una potencial sanción sean inferiores a los beneficios que obtiene de su violación. De todo ello, debe extraerse la idea de que, en la medida que las normas deben incentivar a los individuos a su cumplimiento, también deberían prever sus posibles consecuencias sobre los destinatarios y tomarlas en cuenta como elemento importante a la hora de edictarlas4. Lo que, lógicamente, debe permitir que a través de proposiciones normativas se formulen alternativas que son socialmente más deseables. De ahí se colige la necesidad de que el interés se centre también en tratar de determinar su efectividad, la forma cómo influye en los destinatarios, si es capaz de incidir en su comportamiento y, en última instancia, si se promueve el objetivo propuesto5. Y, para ello, es preciso identificar patrones de conducta que permitan predecir las reacciones de los ciudadanos6.
Lo paradójico es que, pese a la indiscutible oportunidad de este enfoque, el dogmatismo jurídico, centrado -como se ha apuntado- en los problemas que ofrece un sistema legal desde la perspectiva de la dialéctica entre justicia y seguridad jurídica, ha obviado el análisis de los problemas jurídicos desde el punto de vista de las consecuencias, de los costes y de la eficiencia. Lo que limita la crítica de las leyes, imposibilidad el conocimiento (real) de cómo deben hacerse y, además, no ofrece instrumentos adecuados para evaluar cuál va a ser la reacción de los ciudadanos ante la misma. En cambio, retomando la exposición de CALSAMIGLIA, de las premisas conceptuales del dogmatismo jurídico se "destila" un halo de superioridad del Derecho sobre la sociedad, en el sentido de que presume que basta cambiar éste para cambiar aquélla, porque la cumplirá ciegamente lo que establezca el poder establecido. Por estos motivos, puede entenderse que los juristas (y los laboralistas -sin duda- también), han permanecido demasiado tiempo al margen de la realidad, pecando de autosuficiencia.
El Análisis Económico del Derecho -en adelante, AED-, a partir del concepto de eficiencia, ofrece un método de análisis que puede proponer algunas respuestas a estas incógnitas. La naturaleza conductista de la teoría económica, en base a unos determinados postulados, permite predecir el comportamiento de los individuos
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ante la norma jurídica, posibilitando el estudio de los efectos previsibles del sistema jurídico y ofreciendo criterios que permiten delimitar la ‘bondad’ o ‘maldad’ de esos efectos y las normas. Erigiéndose en un medio para identificar las posibles incoherencias del modelo legal en un contexto determinado. Este enfoque gravita sobre la idea de que el sistema jurídico en su totalidad crea incentivos para que las personas se comporten de un determinado modo. En definitiva, a partir de un procedimiento de evaluación objetivable, se entiende que la norma repercute en la conducta humana, induciendo unos resultados que pueden ser calificados como ‘buenos’ o ‘malos’ por la sociedad7.
Sin embargo, las implicaciones de esta aproximación metodológica son absolutamente trascendentes desde la perspectiva de la ciencia jurídica. En efecto, de acuerdo con el planteamiento de los partidarios de la corriente positiva del AED (o "Escuela de Chicago"-encabezada por POSNER) -fundada en los paradigmas del homo oeconomicus, sistema de mercado y eficiencia económica-, el mercado se erige en el paradigma fundamental, de tal modo que la mediación normativa de la economía sobre el Derecho, se traduce en la afirmación de que éste tiene una racionalidad puramente económica. Por consiguiente, las normas jurídicas son entendidas como "intentos institucionales para maximizar el bienestar agregado"8.
Lo que permite llegar a una aseveración revolucionaria, pues, se estima que la estructura del Derecho es redundante y su única función es garantizar las condiciones de libertad y seguridad del tráfico mercantil9. Construcción cuya columna vertebral gravita sobre una determinada concepción de los derechos de propiedad. Pues, éstos se convierten en el principal estímulo y rémora de la conducta de los individuos, afectando directamente en la asignación eficiente de los recursos de una sociedad10.
No obstante, desde la perspectiva del dogmatismo jurídico es difícil admitir las consecuencias que se derivan de los estos postulados eficientistas y, muy especialmente, la tesis que sostiene el carácter redundante del Derecho. De hecho, pueden identificarse sólidos argumentos para rebatir esta afirmación. No obstante, sin perjuicio de su exposición en el presente ensayo y adelantando ya las conclusiones, sería un error entender que el método analítico de la economía es absolutamente inapropiado para evaluar la coherencia del sistema jurídico (y, en particular, la del Derecho del Trabajo), desaconsejándose su empleo por completo. Asumiendo sus limitaciones, no cabe duda que se erige en un poderoso instrumento de análisis que no puede ser obviado.
Pues bien, en la exposición lo más ordenada posible de estos extremos consiste el propósito de las páginas que siguen. No obstante, nos gustaría puntualizar que el objeto de este estudio es ofrecer una simple (y necesariamente breve) aproximación al prolífico y complejo panorama doctrinal que gravita alrededor
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de las cuestiones planteadas (recogiendo, a fin de cuentas, los planteamientos de alguno de los autores más representativos). Objetivo -entendemos- especialmente propicio, por cuanto que -como se ha expuesto- el dogmatismo jurídico (y, muy especialmente, el laboral) sigue mostrando ciertas resistencias a la hora de asumir los planteamientos analíticos del AED. Lo que resulta contraproducente, pues, la propuesta de la teoría económica de analizar los problemas jurídicos a través del criterio de la eficiencia puede servir para ampliar el universo del discurso jurídico, evitando el reduccionismo denunciado con anterioridad11.
La relevancia de la aproximación que nos proponemos realizar en este ensayo resulta particularmente idónea a partir de la constatación de la exaltación por parte de las últimas reformas laborales (especialmente, RDL 3/2012 y Ley 3/2012) de la eficiencia como objetivo al que (ciegamente) debe aspirar el ordenamiento jurídico laboral. Y, la particularidad de este proceso radica en el hecho de que este impulso normativo no ha sido liderado por una nueva corriente del iuslaboralismo "sensible" a esta perspectiva analítica descrita, sino que el espacio de juego ha sido ocupado principalmente por economistas, ajenos a las estructuras conceptuales y analíticas del dogmatismo jurídico.
Lo cierto es que la capacidad "impulsora" de este parámetro económico (siempre optimizable) puede apreciarse en las reformas laborales de los últimos 20 años. No obstante, la particularidad del momento actual radica en...
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