Testamentos especiales por razón del otorgante

Actualización:Este tema se ha actualizado teniendo en cuenta la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que ha entrado en vigor el 3 de septiembre de 2021.

Debido a las circunstancias especiales del otorgante de un testamento ante Notario, el legislador impone determinadas precauciones, sea en orden a exigir la intervención de testigos, sea en orden a la lectura del mismo.

Hay que advertir que hay diferencias según se trate de testamento o de cualquier otro documento notarial que no sea un testamento. Por ello aclararemos ambos supuestos.

La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, respecto al testamento abierto del ciego, ha suprimido el nº 2 del art. 697 CC que exigía testigos cuando el testador, aunque pudiera firmarlo, fuera ciego o declarare que no sabía o no podía leer por sí el testamento.

Respecto al testamento abierto, es importante el art. 695 CC - nueva redacción - que dice así:

El testador expresará oralmente, por escrito o mediante cualquier medio técnico, material o humano su última voluntad al Notario. Redactado por este el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

Cuando el testador tenga dificultad o imposibilidad para leer el testamento o para oír la lectura de su contenido, el Notario se asegurará, utilizando los medios técnicos, materiales o humanos adecuados, de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que conoce que el testamento recoge fielmente su voluntad.

Sobre el testamento cerrado, también se ha modificado:

• El apartado 3 del art. 706 CC que ahora dice:

Si estuviese escrito por cualquier medio técnico o por otra persona a ruego del testador, este pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento. Si el testamento se ha redactado en soporte electrónico, deberá firmarse con una firma electrónica reconocida.

• El art. 708 CC que luego se transcribe.

De acuerdo con lo anterior resultará:

Cuando uno de los comparecientes es ciego debemos aplicar sin más las normas notariales; se refiere al ciego el artículo 193 del Reglamento Notarial (RN) a propósito de la lectura del instrumento público, diciendo:

Si alguno de los otorgantes.... fuese ciego , será suficiente que preste su conformidad a la lectura hecha por el notario.

En este caso, el ciego debe firmar la escritura, como cualquier persona, si sabe hacerlo.

La STS 789/2009, 11 de Diciembre de 2009^{[j 1]} en un recurso - anterior a la modificación del testamento del ciego - en que se alegaba que el testador era prácticamente ciego, dice:

Es cierto que la exigencia de la forma en el testamento obedece a la necesidad de salvaguardar la voluntad del testador que debe cumplirse cuando ya ha fallecido. Sin embargo, esta necesidad debe coordinarse con el principio favor testamenti , especialmente cuando en el testamento interviene el Notario, como también se pone de relieve en la mencionada sentencia. En este caso, se hace constar por el funcionario autorizante del testamento, que el propio notario leyó en voz alta el testamento y que el testador se mostró conforme. Pocas dudas quedan, por tanto, de que su declaración de voluntad fue recogida literalmente por el notario, en un testamento de contenido muy simple.

Y añade:

Es cierto también que la falta de la forma determina la nulidad del testamento. Pero no nos hallamos aquí ante la ausencia de la forma testamentaria, sino ante la falta de una formalidad que debe concurrir cuando ocurra alguno de los defectos físicos previstos en el artículo 697, 2 CC. La finalidad de la norma es evitar fraudes a una persona cuyas condiciones físicas le impiden enterarse por sí misma del contenido del testamento. Pero al quedar probado que el testador conoció por sí mismo dicho contenido, no puede alegarse la falta de concurrencia de testigos para pedir la nulidad y más cuando no se ha probado la falta de visión en que se fundaba la demanda.

Dice el art. 708 CC, según redacción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, vigente el 3 de septiembre de 2021:

No pueden hacer testamento cerrado las personas que no sepan o no puedan leer.

Las personas con discapacidad visual podrán otorgarlo, utilizando medios mecánicos o tecnológicos que les permitan escribirlo y leerlo, siempre que se observen los restantes requisitos de validez establecidos en este Código.

Según dice la SAP Madrid 22 de junio de 2005^{[j 2]} el concepto de ceguera fue recogido por el TS indicando:

Para la válida aplicación de las formalidades exigidas por el art. 695 CC en el otorgamiento del testamento abierto por un ciego, no es necesario que la ceguera sea total o absoluta, sino que basta con que la lesión o defecto visual alcance el grado suficiente, para impedirle la lectura y estampar su firma con la claridad de rasgos que habitualmente caractericen aquélla, a fin de que lo defectuoso de la misma no pueda originar la duda sobre su autenticidad y frente a la afirmación de la sentencia recurrida de que el testador en aquel acto sufría una ceguera total o que en todo caso le impedía la visualidad del texto escriturado y la caligrafía de la firma.

Dice el artículo 193 RN sobre la lectura del instrumento público:

Si alguno de los otorgantes fuese completamente sordo o sordomudo, deberá leerla por sí y si no pudiere o supiere hacerlo será precisa la intervención de un intérprete designado al efecto por el otorgante conocedor del lenguaje de signos, cuya identidad deberá consignar el notario y que suscribirá, asimismo, el documento.

En este punto, hay dos posibilidades:

• Que el sordo o sordomudo lo lea por sí: no habrá necesidad de testigos.

• Que si no sabe o no puede firmar intervenga un intérprete designado al efecto; el intérprete debe aportarlo el otorgante, debe ser identificado en el instrumento público y ha de firmar. No se exigen testigos.

En cuanto a los testamentos en que el sordo, el mudo y por tanto el sordomudo sea otorgante, tenemos que se ha suprimido el nº 2 del art. 697 CC, y por tanto la exigencia de testigos si el sordo o mudo sabe y puede firmar.

Siempre hará falta testigos: según el nº 1 del art. 697 CC:

Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos: 1º.- Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.

Aquí es igual que se sea ciego, sordo o sin estos problemas: como no sabe o no puede firmar, se exigen testigos.

Dice el artículo 195 RN:

Se firmarán las escrituras matrices con arreglo al párrafo segundo del artículo 17 de la Ley, pero si los otorgantes o alguno de ellos no supiese o no pudiere firmar, lo expresará así el notario y firmará por el que no lo haga la persona que él designe para ello o un testigo, sin necesidad de que escriba en la antefirma que lo hace por sí y como testigo, o por el otorgante u otorgantes que no sepan o no puedan verificarlo, siendo el notario quien cuidará de expresar estos conceptos en el mismo instrumento.

Por lo tanto, ello da a...