El testamento mancomunado
| Autor | Elvira Afonso Rodríguez |
| Cargo | Doctora en Derecho.Profesora Asociada de Derecho Civil.Universidad de La Laguna |
| Páginas | 353-462 |
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Hablar en España, al menos en el territorio de Derecho común, de testamento mancomunado es hablar de la prohibición legal del mismo contenida en el artículo 669 del CC. De ahí que me haya parecido decisivo iniciar este trabajo justificando su título, ya que tratándose de una institución inexistente en el Código Civil, en rigor, más que titular este trabajo El testamento mancomunado debería llevar por rúbrica La prohibición legal de testamento mancomunado. Sin embargo, la oportunidad de este rótulo no es gratuita, sino que es fruto de una clara intencionalidad, que no es otra que presentar esta institución en sentido positivo para a continuación reflejar no ya tanto las razones de su prohibición cuanto los fundamentos jurídicos para su admisión, dentro de ciertos límites e incorporación al articulado del Código Civil.
Es evidente, pues, que el alcance de este estudio es, por lo pronto, el de, tras un análisis detenido de una práctica testamentaria tan arraigada en nuestro Derecho histórico y en la realidad actual, hacer una propuesta de lege ferenda en el sentido de justificar su admisión e inclusión en el Código Civil. Superadas, a mi juicio, las razones y obstáculos que determinaron su exclusión y transformadas sustancialmente las circunstancias sociales y económicas reinantes en la época de su prohibición (básicamente la debilidad de la mujer, que llevó a muchos autores a decir que un testamento en el que el marido y la mujer han testado juntos puede ser muchas veces un medio legal de que el primero capte la voluntad y con ella los intereses de la mujer) y que han dejado totalmente obsoleta e inadecuada dicha prohibición, es preciso al menos plantearse la actualidad y vigencia de la misma (por lo pronto, no creo que aquel argumento de debilidad de la mujer, encubridor de una discriminación de las llamadas positivas, pueda hoy sostenerse, no sólo porque desde el punto de vista legal es inadmisible cualquier tipo de discriminación por razón del sexo, art. 14 CE, sino también porque socialmente el panorama de la posición de la mujer es sustancialmente distinto). Y es que no deja de ser significativo que el panorama de práctica unanimidad reinante entre los autores de Derecho común, contrario a la admisión de esta modalidad testamentaria, en los albores de la etapa codificadora (no podemos olvidar aquí la enorme influencia que en esta materia ejercieron los autores franceses en los padres de la codificación española, lo que llevó a seguir a éstos el ejemplo del Código francés), se haya transformado en un clima muy favorable a su regulación. Buena muestra de ello es que las propuestas favorables a su regulación legal, patrocinadas por un importante sector de la doctrina, van acompañadas de mecanismos o expedientes legales para superar lo que en su momento se estimaron obstáculos insalvables para su admisión, lo que denota una clara Page 355 superación de las razones que se argumentaban para su exclusión. En este sentido, no ha faltado quien ha dicho que en la actualidad se inicia una nueva vida de estos testamentos, que gozan no sólo del favor de la doctrina (así, entre otros, Puig Peña, Compendio de Derecho civil español, t. IV, 2, 1996, pág. 1235; Lacruz Berdejo, en Lacruz y otros, Elemento de Derecho civil, t. V, Barcelona, 1993, pág. 311; Cuadrado Iglesias, «El testamento mancomunado en el ordenamiento jurídico español después de la Ley de 24 de diciembre de 1981», en RDP, diciembre 1983, pág. 1094), sino también de las legislaciones. En este sentido, es lo cierto que en las legislaciones más modernas hay una cierta reacción favorable a los testamentos mancomunados. El Código Civil alemán lo admite entre esposos (art. 2.265), fundándose, según declara la Exposición de Motivos, en que es muy propio del carácter del matrimonio el que exista completa inteligencia y conformidad entre los esposos, no sólo para todas las relaciones en vida, sino aun para las que han de tener lugar después de muerto uno de ellos o ambos.
Un ejemplo de esta nueva tendencia que cree en la bondad de una institución que goza de una proyección práctica cuya trascendencia se han ocupado de poner de manifiesto en repetidas ocasiones los Notarios, es, de un lado, la Ley de 24 de diciembre de 1981 sobre Estatuto de la explotación familiar agraria y de los agricultores jóvenes, y de otro, la Ley del Derecho civil foral del País Vasco de 1 de julio de 1992, que recoge como novedad respecto de la anterior Compilación de Derecho civil de Vizcaya y Alava la figura del testamento mancomunado.
Este arraigo y consolidación consuetudinaria del testamento mancomunado se aprecia sobre todo en la práctica notarial, cuyo testimonio ofrecen diversos Notarios que describen esa realidad tan cotidiana del matrimonio, o testadores casados que en distintos contextos geográficos, culturales e históricos acuden a la Notaría diciendo que «queremos lo del uno para el otro, y lo de los dos, para los hijos». Esta es una realidad innegable que acentúa aún más el desfase de la prohibición legal con la realidad social.
Junto a todo ello, trataré de poner de manifiesto cómo la prohibición del testamento mancomunado ha quedado aislada dentro de un contexto normativo que autoriza ya la contratación entre cónyuges, que incluye en su seno una legislación especial que permite el testamento mancomunado (la Ley de 24 de diciembre de 1981) y en la que su lógico corolario -el art. 733 CC- ha perdido buena parte de su antiguo y radical significado prohibitivo a consecuencia de las nuevas soluciones del Derecho interregional e internacional privado. Aislada dentro de su propio sistema, y asediada desde fuera por las reglas permisivas de los ordenamientos vecinos, la norma del artículo 669 bien merece, a mi juicio, hoy otra lectura, más favorable a la posibilidad de admitir hic et nunc, dentro de ciertos límites, el testamento mancomunado entre cónyuges.
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Dispone el artículo 669 del CC que «no podrán testar dos o más personas mancomunadamente o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recíproco, ya en beneficio de un tercero».
Partiendo de lo prevenido en este precepto, puede definirse el testamento mancomunado, también llamado mutuo, en mancomún o de hermandad, como aquel en el que dos o más personas otorgan su última voluntad, caracterizándose, pues, porque el otorgamiento de últimas voluntades de varias personas se practica en un solo instrumento 1.
Con gran simplicidad pero encomiable acierto, Ibáñez Cerezo 2 define a este testamento como «el acto de disponer de los bienes para después de la muerte dos o más personas, que lo verifican en un solo momento, en un solo documento...».
Destaca el autor en su concepto dos aspectos esenciales: que se trata de una disposición mortis causa de dos o más personas, y que la misma sea otorgada por ellas conjuntamente en un solo momento y documento. En ambos radica realmente -explica este autor- la verdadera esencia del testamento mancomunado.
A esta conceptuación pertenecen las explicaciones de Mucius Scaevola 3, para quien es de la contextura gramatical del artículo 669 CC de donde se deduce que es el primer entrecomillado, «o en un mismo instrumento» la frase de aclaración, la equivalente a la de dos o más personas que testan mancomunadamente. De modo que aquélla es la que encierra el verdadero sentido del precepto.
Page 357Del mismo modo, para Albaladejo 4 es la unidad del acto de testar lo que hace mancomunado al testamento, sean o no personas relacionadas entre sí los testadores, sean o no independientes unas de otras las disposiciones que aquéllos establezcan, y sean o no diferentes los beneficiarios instituidos sucesores 5.
Frente a esta definición, que podríamos considerar escéptica 6 por lo que a su contenido se refiere y que hace descansar la mancomunidad en la unicidad del acto de testar, algunos autores van más allá e incorporan a la misma el contenido prototípico de este procedimiento testamentario. Así, véase cómo Gutiérrez 7 contempla esta modalidad testamentaria como aquella en la que dos personas disponen simultáneamente en favor de un tercero o mutuamente uno en favor del otro, caracterizando, pues, el testamento mancomunado no sólo por la concurrencia de dos personas 8 Page 358 en un mismo instrumento, sino fundamentalmente por la naturaleza de las disposiciones que contiene: institución recíproca o en favor de un tercero 9.
Puig Peña 10, llevando hasta sus últimas consecuencias la tesis que condiciona al contenido de las disposiciones testamentarias la naturaleza del testamento, excluye de la prohibición legal el supuesto de otorgamiento conjunto de testamento con disposiciones independientes.
Conviene, pues, llamar la atención sobre esta última forma de conceptuar esta figura, porque la misma nos dará más tarde la clave para entender las razones de la prohibición, al mismo tiempo que permitiría plantear la cuestión de si...
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