SAP Orense 32/2002, 30 de Enero de 2002

PonenteABEL CARVAJALES SANTA EUFEMIA
ECLIES:APOU:2002:102
Número de Recurso167/2001
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución32/2002
Fecha de Resolución30 de Enero de 2002
EmisorAudiencia Provincial - Orense, Sección 2ª

D. Abel Carvajales Santa EufemiaD. Fernando Alañón OlmedoD. Juan Manuel de los Ríos Sanchez

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OURENSE

SECCION SEGUNDA

Rollo: RECURSO DE APELACION 167 /2001

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Ourense, constituída por los Señores D. Abel Carvajales Santa Eufemia, Presidente, D. Fernando Alañón Olmedo, y D. Juan Manuel de los Ríos Sanchez, Magistrados, actuando éste último en sustitución del titular, ha pronunciado en nombre

de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A Nº 32

En OURENSE, a treinta de Enero de dos mil dos .

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de OURENSE, los Autos de MENOR CUANTIA 172 /1999, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de OURENSE, a los que ha correspondido el Rollo 167 /2001, en los que aparece como parte apelante D. Inés representado por el procurador D. MARÍA-JESÚS SANTANA PENIN, y asistido por el Letrado SRA. PAZOS ALZUGARAY y como apelado D. Magdalena representado por el procurador D. EUGENIA VALEIRAS MAGÁN, y asistido por el Letrado SRA. ARCE NOGUEIRAS, sobre validez de testamento y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Abel Carvajales Santa Eufemia .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado mixto numero 3 de los de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 14.2.2000, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, con desestimación de la demanda formulada por la procuradora Dª. Mª. Jesús Santana Penin, en nombre y representación de Dª. Inés , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO de la misma a la demandada Dª. Magdalena .- Se imponen a la expresada demandante, todas las costas."

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Dª Inés , recurso de apelación en ambos efectos y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a la Audiencia provincial.

TERCERO

En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales, a excepción de la que señala el término para dictar sentencia, debido al excesivo numero de asuntos que se tramitan en esta Sección.

FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO

Frente a la sentencia recaída en la instancia que desestima la demanda en que se pretende la validez del último testamento abierto otorgado por Dª. Marí Luz el 6 de febrero de 1995, por estimarlo nulo por supuesto dolo que vició la voluntad de la testadora, se alza la actora sosteniendo la libertad de consentimiento de la otorgante y en consecuencia la validez de la adjudicación que su madre le hizo en dicho testamento de la "casa-habitación" y el "terreno a su parte trasera" sito en San Pedro de Moreiras (Toen- Ourense).

La primera cuestión que conviene dejar puntualizada es que el referido inmueble, casa y terreno adyacente, contaba con el carácter de bien privativo de la testadora, de antiguo formaba una unidad urbana, como se infiere de la descripción en las hijuelas de partición intervivos que resultan modificadas por el testamento litigioso, y la presunción de ganancialidad decae al figurar dicho inmueble en la liquidación del Impuesto de Sucesiones de Dª. Amanda , de la que era única hija Dª. Marí Luz , cuya relación jurada, presentada al fisco el día 7 de septiembre de 1.943, es firmada por ella y su padre D. Alexander , apareciendo como la única finca urbana que Dª. Amanda había heredado de sus padres en Moreiras, y figurando el inmueble litigioso en el Servicio de Gestión Catastral, según certificación y Plano aportados con la demanda como documentos 9 y 10, a nombre de la referida testadora Dª. Marí Luz . De ahí que ningún obstáculo legal le impidiere a ésta disponer del discutido inmueble por acto de última voluntad.

SEGUNDO

El 30 de septiembre de 1978, la repetida Dª. Marí Luz y su esposo D. Eusebio , hicieron por acto entre vivos (art. 1056 C.C.) la partición de sus bienes entre sus tres hijos, las dos aquí litigantes y D. Guillermo , adjudicando la finca urbana en la que residían en dos cupos, uno, la llamada Casa-habitación con terreno a su trasera, que es la que ahora se discute, para Dª. Magdalena y otro, la denominada Casa bodega con terreno a su parte trasera para Dª. Inés .

En fecha 6 de septiembre de 1995 Dª. Marí Luz otorga testamento abierto ante el Notario de Ourense, D. Narciso , en el que "revoca expresamente la hijuela correspondiente a su hija Magdalena en el punto relativo a la Casa-Habitación sita en el pueblo de Moreiras..."en favor de su otra hija Dª. Inés , manifestando que esta adjudicación la "realiza con cargo al tercio de mejora que le corresponde a su hija Inés , en agradecimiento de los cuidados recibidos de esta (...) queriendo beneficiar por tal motivo a la mentada hija...".

Como tiene sentado el Tribunal Supremo, en especial desde la sentencia de 9 de julio de 1940, y en otra como la de 29 de octubre de 1960, la partición practicada por acto intervivos al amparo del art. 1056 C.C., en ningún caso puede coartar la libre voluntad del otorgante para testar en cualquier tiempo, vaciando o modificando sustancialmente las condiciones de aquella partición.

TERCERO

La sentencia de la instancia, acogiendo la argumentación de la contestación a la demanda estima que la voluntad de la testadora Dª. Marí Luz , aparece viciada por dolo, al mediar error en la causa, porque la voluntad de la testadora se había formado determinada por una representación falsa de la realidad basada no en un error positivo, sino en la ignorancia de un hecho, el hecho de que Dª. Magdalena deseaba estar más tiempo con su madre y que si no lo hizo fue por impedimento de Dª. Inés , de tal manera que es presumible que si la testadora hubiera conocido el interés de su hija Magdalena no hubiera revocado testamentariamente la hijuela en su perjuicio.

La tesis del juzgador a quo para desplegar la prueba de presunciones se apoya en los siguientes datos: 1) Que Dª. Marí Luz contaba con 94 años cuando otorgó el testamento de fecha 6 de septiembre de 1995 y por esta circunstancia era persona con disminución a la respuesta emotiva, "sometida al influjo de los deseos y, frecuentemente a las artes persuasorias de los demás"; 2) Que al Notario le fue presentada minuta escrita sobre su última voluntad; 3) Que las capitulaciones integrantes del testamento son de una especial complejidad jurídica; y 4) que la demandada había cuidado a su madre en determinados periodos, como...

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