SAP Las Palmas 114/2007, 29 de Marzo de 2007

PonenteMONICA GARCIA DE YZAGUIRRE
ECLIES:APGC:2007:764
Número de Recurso606/2006
Número de Resolución114/2007
Fecha de Resolución29 de Marzo de 2007
EmisorAudiencia Provincial - Las Palmas, Sección 5ª

SENTENCIA 114

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Ángel Guzmán Montesdeoca Acosta

Magistrados:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de marzo de 2007

. SENTENCIA APELADA DE FECHA: 24 de marzo de 2006 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: Dña. Filomena VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de fecha 24 de marzo de 2006, seguidos a instancia de Dña. Filomena representada por el Procurador D. Alfredo Crespo Sánchez y dirigida por la Letrada Dña. María Del Carmen Calcines Piñeiro, contra D. Salvador representado por el Procurador D. Francisco Neyra Cruz y dirigido por el Letrado D. Pascual Roda Márquez.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que desestimando la demanda de JUICIO ORDINARIO interpuesta por el Procurador Don Alfredo Crespo Sánchez, en nombre y representación de Doña Filomena, bajo la dirección Letrada de Doña María del Carmen Calcines Piñero, contra Don Salvador, representado por el Procurador Don Francisco Neyra Cruz, bajo la dirección Letrada de Don Pascual Roda Márquez, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al demandado de todos los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.

Contra esta Sentencia se podrá interponer recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que, en su caso, deberá prepararse ante este Juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes a aquél en que se practique la notificación a las partes.

Por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO

La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 30 de noviembre de 2006.

TERCERO

Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia la Iltma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Se alza la representación de la parte demandante inicial contra la sentencia dictada en la primera instancia que desestimó la demanda por discrepar de la interpretación que efectúa la Juez a quo de la cláusula testamentaria controvertida.

Afirma la parte recurrente que Doña Consuelo dispone en la estipulación cuarta de su testamento que instituye herederos universales a sus hijos, nueve en total, y expresamente señala "quienes serán sustituidos por sus descendientes por representación". Relata esta parte que con posterioridad al fallecimiento de la finada, con la finalidad de eludir el pago de las deudas que contiene la herencia y los impuestos, siete de los nueve hijos renunciaron a la herencia. Sin embargo, refiere la apelante, por parte del demandado Don Salvador, nieto de la finada e hijo de Doña María Purificación, quien renunció a la herencia de Doña Consuelo el 31 de diciembre de 1996, se interponen diversos procedimientos como representante de la comunidad hereditaria de la finada, e incluso atribuyéndose la condición de heredero de la misma ha interpuesto procedimiento sobre División Judicial de su patrimonio.

El presente procedimiento tiene por objeto determinar si corresponde o no al nieto la referida condición de heredero, a pesar de la renuncia a los derechos hereditarios por parte de su madre.

Reitera la parte apelante los argumentos expuestos en su demanda en el sentido de entender que la cláusula testamentaria remite al mecanismo del derecho de representación que se regula en los artículos 924 y siguientes del Código Civil, frente a la sustitución que se encuentra prevista en los artículos 774 y siguientes del mismo cuerpo legal. En consecuencia, siendo figuras jurídicas diferentes el derecho de representación permite al sustituto representar al heredero cuando éste no pueda hacerlo por sí, y sólo está previsto para los supuestos de desheredación o incapacidad, en tanto que la sustitución permite sustituir al heredero cuando este premuera al testador, no quiera o no pueda aceptar la herencia, lo que permitiría la posibilidad de heredar al sustituto en caso de renuncia a la herencia por parte del instituido.

Estima la parte que es contrario a la verdad e inadmisible que el Juzgador mantenga como lo hace en la sentencia que los hijos de la finada han renunciado a favor de sus descendientes, ya que esa transmisión de derechos no se contiene en las actas de renuncia y no aceptación de herencia otorgadas por siete de los nueve hijos de la finada, ni en la renuncia otorgada por la madre del demandado. Considera la apelante que no era voluntad de la testadora mejorar a alguno de sus hijos, sino que su deseo era que todos sus hijos heredaran por igual, pero es la voluntad y la actuación de sus hijos con su renuncia la que impide que se cumpla la última voluntad de la finada, produciendo la renuncia el efecto de acrecer el caudal hereditario de su mandante y de Don Gabino por mandato legal.

En referencia al primer párrafo del folio 5º de la sentencia estima la recurrente que de una lectura del mismo se puede afirmar que la Juzgadora extrae del texto del testamento dos palabras: "por representación", palabras que a juicio de la apelante forman parte de una frase y no pueden interpretarse de forma aislada, pues ninguna prueba se ha practicado que así lo aconseje. Se critica igualmente por la referida parte la cita que hace la Sentencia de instancia de una sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1929, que manifiesta la parte no ha localizado, aunque sí y de igual fecha una resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado que estima no regula un supuesto análogo.

Concluye la parte lo desacertado y falto de fundamento del último párrafo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, pues si bien la voluntad de la testadora era la igualdad entre sus hijos, a sus nietos sólo los admite como representantes si sus hijos no hubieran renunciado a la herencia, sin que dé razones sobre por qué no opera el derecho de representación dispuesto en el testamento, interpretando los claros términos del mismo concluyendo algo totalmente contrario a la voluntad de la testadora.

Y con base en el artículo 675 del Código Civil afirma la parte recurrente que la voluntad real de la testadora literalmente expresada fue nombrar herederos por partes iguales a sus nueve hijos sin disponer de sustitución en ninguno de los casos que prevé el artículo 774, y sí la posibilidad de ejercitar el derecho de representación por los descendientes de los instituidos, por lo que termina suplicando se dicte sentencia por la que se proceda a la estimación de la demanda y la revocación de la sentencia dictada en primera instancia.

La parte apelada, en su escrito de oposición al recurso de apelación, se alude a la sentencia firme sobre los mismos hechos recaída en los autos de Juicio Ordinario 1658/2005 en el Juzgado de 1º Instancia número 12 de esta capital en el que fueron parte Doña María Inés, nieta de la causante, y Don Gabino, hijo de la misma, por lo que se entiende que existe la cosa juzgada material excluyéndose un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo.

Añade esta parte que la contraparte tergiversa la verdad y relata que el origen del presente procedimiento proviene de un procedimiento ordinario Mercantil interpuesto por el apelado en su calidad de heredero frente a la hoy apelante, a petición expresa del Magistrado, por ser cuestión prejudicial, y expresa que la actora conoce que la acción no tiene fundamentación legal pues en la misma situación jurídica que su representado están todos sus primos al haber renunciado sus padres a la herencia de la causante y por disposición testamentaria sustituir a sus respectivos padres.

Afirma la parte apelada que quedó acreditado en el acto del juicio que las dos últimas palabras "por representación", fuero introducidas por error por el oficial del notario autorizante de la escritura, puesto que en el testamento realizado por Don Domingo de esa misma fecha y obrante en la actuaciones, pone lo mismo, cometiéndose el mismo error mecanográfico en ambos. Y señala esta parte que también fue acreditado que se trataba de un error ya que se presentó por esta parte otra prueba documental consistente en la minuta del testamento del señor Domingo, documento reconocido expresamente por la apelante, en la que no se hacían constar esas dos palabras "por representación".

Expresa la parte apelada los numerosos procedimientos judiciales en los que su representado ha ejercitado acciones en los que ha intervenido su abuelo Don Domingo, reconociendo este último su cualidad de heredero de la causante Doña Consuelo, como por ejemplo la División Judicial de Patrimonio 474/2002 seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 10, así como el procedimiento declarativo ordinario 509/5004 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia 1 de esta capital y el seguido ante el Juzgado de lo Mercantil con el nº 18/2004, en los cuales son parte su representado y la apelante. Y hace alusión igualmente esta parte a lo referido por la madre de su representado Doña María Purificación en la declaración prestada en el juicio, en la que manifestó que renunció ya que el notario les dijo a ella y a su hermana María Jesús que si renunciaba a la...

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