La sucesión testada en el Derecho Civil propio de Galicia : el testamento abierto notarial, el testamento mancomunado y la delegación de la facultad de mejorar.
| Autor | José Manuel Busto Lago |
| Páginas | 1537-1618 |
Non sería dificultoso que os xuristas galegos escolmaran nos Códigos alíeos as modalidades máis ademirables, para compor unha codificación ideal do Dereito en Galiza; pero non tería efeitividade sen estudar, primei-ramente, as modalidades e principios do Dereito galego non escrito, que o povo coñece, respeta e praitica como xusto, e sen ouvir previamente aos servidos técnicos encarregados de estudaren os problemas a as súas solucións máis proveitosas
(CASTELAO, Sempre en Galiza, 1935)
Bajo la rúbrica genérica «De la sucesión testada», la Ley 4/1995, de 24 de mayo, de Derecho Civil de Galicia (en adelante LDCG) 1 dedica las cuatro secciones que integran el Capítulo III de su Título VIII («Sucesiones») a la regulación de determinados aspectos del régimen jurídico de los testamentos abiertos notariales (art. 136), del testamento mancomunado (arts. 137 a 140), del que llama testamento «por comisario» (arts. 141 a 143) y a determinadas cuestiones en materia de «mejoras testamentarias y legados» (arts. 144 y 145, el primero de los cuales se limita a prever expresamente la posibilidad de que por vía de legado pueda constituirse el usufructo vidual universal, así como cualquier clase de mejora, al tiempo que aclara el contenido de la mejora de tercio y quinto; mientras que en el segundo únicamente se contiene una remisión a las normas de interpretación e integración que se contienen en el artículo 133 de la propia LDCG que se declaran expresamente aplicables a las instituciones propias de la sucesión testada). Estos preceptos son los que constituyen el objeto de atención de este estudio. A lo largo del mismo se hace alusión, de modo frecuente, al texto articulado que a modo de documento inicial de trabajo para la posible actualización de la LDCG/1995 ha elevado el día 28 de julio de 2001 al Conselleiro de Xustiza, Interior e Relacións Laboráis una comisión gubernativa que, como órgano consultivo de la Xunta de Galicia, bajo la denominación de «Comisión Superior para o estudio do desenvolvemente do Dereito civil de Galicia» se creó en el año 1984, debiendo su composición y regulación actual al Decreto 107/1999, de 8 de abril (DOG núm. 84, de 4 de mayo de 1999), modificado por el Decreto 182/1999, de 17 de junio (en algunos momentos de esta exposición y por evidentes razones de fluidez expositiva aludo a la misma como órgano «prelegislati-vo») 2. Órgano consultivo encuadrado en la antedicha Consellería, cuya naturaleza no se corresponde con la de la ponencia parlamentaria que para similares fines se prevé que se constituya en el seno del Parlamento de Galicia por la DA 2.ª de la propia LDCG y que, superados ampliamente los cinco años de entrada en vigor de esta Ley, se ha constituido en virtud del Acuerdo de la Mesa del Parlamento de Galicia, de 17 de mayo de 2002. En noviembre de 2002 se celebró en A Coruña el «III Congreso de Derecho Gallego», en el seno del cual se presentaron, discutieron y aprobaron algunas propuestas de modificación del vigente texto de la LDCG, también en materia de Derecho de Sucesiones. El texto elaborado por la Sección 6.ª de este «Congreso» -«Ildefonso Sánchez Mera»- puede encontrarse en http://www.dereitogalego.com (también en www.icacor.es).
El pf. 1.° del artículo 136 de la LDCG dispone que el testamento abierto podrá ser individual, mancomunado o por comisario. Se trata de un precepto que a pesar de que inicialmente su carácter no parece exceder de las pretensiones propias de lo meramente enunciativo, su interpretación genera dudas con consecuencias importantes, según cuál sea la respuesta que a las mismas se dé, además de poner de manifiesto sus notables incorrecciones técnicas. La primera de estas incorrecciones, que resulta de la mera lectura del precepto, es que, pese a tener ese carácter pretendidamente enunciativo o meramente expositivo, al enumerar los distintos tipos de testamento abierto notarial se olvida de algunas modalidades contempladas en el Código Civil: el testamento en peligro de muerte y el testamento en caso de epidemia (arts. 700 y 701 del Código Civil). Con ello se suscita la duda, que se resuelve de inmediato en virtud de lo dispuesto en el artículo 3.1 de la LDCG y de la toma en consideración de la que es patente intención del legislador, acerca de la aplicación de las normas del Código Civil en los aspectos no regulados en la LDCG y en cuanto no se opongan a lo en ésta dispuesto. Esta cuestión de ámbito objetivo restringido permite traer a colación una crítica que, desde algunos sectores de la doctrina, se ha hecho al contenido del artículo 136 de la LDCG, poniendo de manifiesto que, pese a tratarse de un precepto en el que se pretenden incluir las disposiciones generales y comunes a la regulación de la sucesión testada en la LDCG, no se contiene una remisión expresa a la aplicación de las disposiciones contenidas en el Código Civil (como ocurre, v.gr., en Navarra, País Vasco, Baleares y se hacía en la Propuesta presentada al Parlamento de Galicia en 1991 por el Consello da Cultura Galega). A esta crítica de calado general puede contestarse dando el mismo alcance general a la respuesta a la cuestión concreta que hemos formulado, de donde con naturalidad resulta la innecesariedad -el carácter superfluo que tendría- de la norma por algunos reclamada.
Mayores problemas hermenéuticos ha suscitado la inclusión expresa del testamento mancomunado y del llamado testamento por comisario como subespecies del testamento abierto notarial en el artículo 136.1 de la LDCG. La pregunta de mayor calado que no resuelve expresamente este precepto y tampoco ningún otro de la misma Ley en el primer caso, y a la que por ello se ofrecen en la doctrina respuestas radicalmente opuestas, es la siguiente: La inclusión de estos dos tipos de testamento como subespecies del testamento abierto notarial, ¿supone que están vedadas las otras formas testamentarias para estos dos tipos de testamento?
Respecto del llamado testamento por comisario el artículo 141 de la LDCG, nos da la respuesta expresamente al permitir que la designación de comisario se realice en testamento, sin exigir ninguna forma testamentaria en concreto, de manera que podrá realizarse en cualquier de los testamentos admitidos, a lo que añade la posibilidad de su designación en capitulaciones matrimoniales. En cuanto al ejercicio por el comisario de la facultad delegada, como tendremos oportunidad de ver con mayor detenimiento, se permite que sea llevado a cabo por cualquier vía, tanto testamentario como a través de un negocio jurídico con eficacia ínter vivos.
No tan meridiana se presenta la respuesta respecto del testamento mancomunado. Quienes consideran que el testamento abierto notarial es la única forma hábil mediante la que puede formalizarse el testamento mancomunado, aducen los siguientes argumentos 3:
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Los precedentes prelegislativos del precepto. Estos están constituidos por el artículo 92 del proyecto presentado al Parlamento de Galicia el día 22 de marzo de 1991 por la autodenominada «Comisión non permanente de Dereito Civil de Galicia», en el que expresamente se disponía la posibilidad de los cónyuges gallegos de testar mancomunadamente en un solo instrumento, dentro o fuera de Galicia, con las formalidades propias del testamento abierto notarial del lugar de otorgamiento; pero también, como sabemos, por el texto articulado elaborado poco después por el Consello da Cultura Galega y elevado el mismo año 1991 al Parlamento gallego y, en éste, no se exige que el testamento mancomunado revista la forma notarial abierta. En efecto, el críptico artículo 90 de esta propuesta se limitaba a establecer una redundante obviedad: «Os cónxuxes galegos poderán testar mancomunadamente, aínda fóra de Galicia, so en forma de testamento». De lo dicho se deriva que, amén de que los precedentes legislativos de la norma en vigor no son coincidentes en el aspecto que nos ocupa, el argumento de la presencia en ellos de la exigencia expresa de una determinada forma que desaparece en el texto de la Ley, finalmente promulgada, más bien haría presuponer al intérprete que la voluntad del legislador de que tal exigencia desapareciese. Por otra parte, ha de ponerse de manifiesto ya, a estos efectos, que si lo que justifica la necesaria intervención del notario en su calidad de técnico en la...
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