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Test de dominancia o test de reducción significativa de la competencia: lo que pensamos los juristas

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Vincent
AutorJesús Alfaro Aguila-Real
CargoCatedrático de Derecho Mercantil

Uno de los últimos debates en el Derecho antimonopolio ha venido provocado por la propuesta de la Comisión Europea para modificar el Reglamento de concentraciones preguntándose si convendría sustituir el criterio actual para determinar cuándo debe prohibirse (o al menos, someter a control) una concentración. Esto es, si debe sustituirse el criterio de creación o reforzamiento de una posición de dominio por el criterio utilizado por las autoridades norteamericanas de reducción significativa de la competencia.

Económicamente sólo puede haber una solución correcta (más correcta) que la otra: ceteris paribus, si el Derecho antitrust persigue la maximización del bienestar de los consumidores a uno y otro lado del Atlántico, las fusiones deben prohibirse en los mismos casos en uno y otro lado. Jurídicamente, sin embargo, no es necesario que la norma que recoja el criterio aplicable sea formalmente idéntica. Y es que, aunque puedan subsistir diferencias entre ambos criterios (singularmente en materia de apreciación de las ganancias de eficiencia derivadas de las fusiones), éstas están desapareciendo. En efecto, una vez que la jurisprudencia europea ha ampliado la creación o reforzamiento de una posición de dominio a los oligopolios estrechos a través del "truco" jurídico de hablar de "posición de dominio conjunta", las diferencias reales con el test de la reducción efectiva de la competencia son escasas. Pero, sobre todo, las diferencias no tienen por qué desaparecer o sobrevivir porque las normas que aplican las autoridades europeas y norteamericanas no tengan idéntico tenor literal. Por dos razones.

En primer lugar, los juristas estamos acostumbrados a ver diferencias normativas que no se traducen en diferencias de régimen jurídico sustancial. Los alemanes, por ejemplo, utilizan la cláusula de las "buenas costumbres" para declarar la nulidad de los contratos usurarios o para declarar desleales determinadas conductas en el mercado. Los españoles utilizamos la moral para el primer caso y la buena fe para el segundo. Las soluciones son, sin embargo, prácticamente idénticas como un leve examen de la jurisprudencia de ambos países demostraría.

En segundo lugar, las normas de control de concentraciones son normas que tienen la forma de cláusulas generales. No son reglas con su supuesto de hecho determinado de manera que cualquier operador jurídico podría aplicarlas mediante un silogismo. Un acuerdo debe prohibirse "si restringe la competencia" y una...

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