Las tesis negativas y negadoras sobre el acto de gobierno
| Autor | Nuria Garrido Cuenca |
"No existe ningún motivo ni razonable ni de derecho positivo para escindir en dos grandes clases los actos del poder público emanados de la autoridad administrativa, a los que, además, se les aplicaría un régimen distinto"[1].
Tal es el empeño de las tesis que se han denominado negativas (negatives) según expresión acuñada por DUEZ, o negadoras (negatrices) como las denominara VIRALLY[2]. Este último autor, uno de los principales artífices de esta corriente doctrinal, sintetiza netamente cuál es el espíritu que la anima:
"l'acte de gouvernement est un défi à la raison et au droit, un véritable objet de scandale"[3].
Desde este postulado, el objetivo primordial del género doctrinal que comienza a forjarse paralelo y coincidente temporalmente con las tesis afirmadoras del acto de gobierno -y como veremos, más importante desde el punto de vista cuantitativo que éste-, sería rebatir todos y cada uno de los argumentos jurídicos y políticos que sustentaban la categoría.
Siempre partiendo de aquella premisa y con idéntico objetivo, otro sector doctrinal dirige su investigación a demostrar que el acto de gobierno se puede explicar por las reglas jurídicas comunes -tomando en consideración la parte de independencia necesaria de la acción administrativa-, sin que sea necesario, por tanto, recurrir a ningún concepto explicativo intermedio -como se define al acto de gobierno-.
En esta doble pero convergente trayectoria de la doctrina contraria al acto de gobierno encontramos, desde luego, fuertes dosis críticas, pero no por ello menos rigurosidad, en más de un caso digna de elogio.
LA REFUTACION DEL FUNDAMENTO POLITICO DEL ACTO DE GOBIERNO: la insuficiencia de las razones de política jurisprudencial y del principio de separación de poderes
Superado el fundamento de la razón de Estado como causa existencial de los actos de gobierno, su explicación como fruto de una política jurisprudencial del Consejo de Estado defendida por DUEZ deviene, con el tiempo, inadmisible para sustentar jurídica y aun políticamente el concepto.
El acto de gobierno, diría el propio DUEZ, se ha transformado en "una inadmisible tergiversación del principio de legalidad", "una mancha en un régimen de legalidad generalizado y sancionado"[4]. Y sin embargo, el concepto permanece imperante en la jurisprudencia, lo que no impide al autor combatir las tesis que lo sustentan, en las que ve
"el germen mismo de la destrucción del acto de gobierno...pues el día en que los recursos jurisdiccionales estén fuertemente anclados en el derecho público, el juez no tendrá los mismos miramientos frente al acto de gobierno, que antes ocultaba por simples razones de política jurisprudencial"[5].
En opinión del autor existe un determinado momento en que el razonamiento jurídico impone al juez repudiar cualquier consideración de oportunidad, y DUEZ piensa que ese día llegará en el momento en que el desarrollo continuo del rol judicial alcance el estadio de la jurisdicción constitucional "que marcará netamente en el Estado moderno esta voluntad de someter la acción de los gobernantes, y no sólo la de los simples agentes administrativos, al control del juez, del que aquella constituye su coronamiento"[6].
Esta tesis, merecedora del calificativo doctrinal de moderada, será rebatida con inclemencia por VIRALLY:"los actos de gobierno no podrán ser considerados desde el punto de vista jurídico -el único que a un juez debe importar- más que teniendo en cuenta bien los objetivos de orden político que los han inspirado, bien las consecuencias políticas que de ellos se derivasen"[7]. Ambas vías llevan a VIRALLY a constatar que:
Ambos elementos conducen a VIRALLY a constatar dos hechos de primera magnitud: por una parte, si se tienen en cuenta los objetivos, el juez tendrá dos posibilidades, o apreciar la subjetividad del autor del acto, u objetivar los factores políticos, en otras palabras, a tomar en consideración las circunstancias del caso; una actuación judicial que precipita directamente "a una apreciación exclusiva de los móviles del acto, por mucho que se hiciera controlando su valor". Por otro lado, si se examinan las consecuencias del acto -lo que se corresponde más precisamente con la tesis de DUEZ- el juez volvería a situarse en aquella pretérita posición del juez que aplicaba la teoría del móvil político pues, "aunque las consecuencias políticas de un acto sean absolutamente extrañas a sus efectos de derecho, cualquier acto podrá devenir acto de gobierno"[8].
Si estas son las consecuencias que se derivan de la fundamentación política del acto de gobierno, las tesis que la apoyan -en esencial la de DUEZ- constituyen, lógicamente, "una total regresión en el Estado de derecho".
La propuesta de VIRALLY iría por otros derroteros: primero, reconocer -y por tanto, admitir- que el Gobierno puede apartarse, en algunas ocasiones y siempre dentro de los límites del cumplimiento del interés general, de la estricta observancia del derecho;
ahora bien, "lo que es totalmente inadmisible es que el juez, cuya función social es asegurar aquella observancia del derecho, renuncie a cumplir tal deber por miedo a las consecuencias políticas que pudieran derivarse de su juicio"[9]. En conclusión, parece que VIRALLY acepta implícitamente la legitimidad del acto de gobierno e incluso su régimen de inmunidad, eso sí, siempre que el juez, en su calificación del acto, acudiera a parámetros jurídicos no predeterminados por las consecuencias políticas de sus decisiones. No obstante, ésta no sería la tesis definitiva del autor, que posteriormente se ocupará de rebatir desde la óptica jurídica la existencia del acto de gobierno, al que consideraría "introuvable".
Las críticas no fueron menores para otro de los fundamentos de tipo político que pretendieron la legitimación del acto de gobierno, el principio de separación de poderes (que conducía implicitamente al reclamo de la diferenciación dentro del seno del poder ejecutivo de un poder autónomo de gobierno, distinto al administrativo, que tuvo como exponente primero a HAURIOU). La rigurosa lectura de los textos de derecho positivo que desde la Revolución habían plasmado este esencial principio no dejaba resquicio a una tal idea:
"le principe de la séparation des pouvoirs et le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires n'ont jamais parlé d'une autorité
gouvernamentale...et par conséquent des actes de gouvernement"[10].
Una concepción que, por otro lado, subyacía en el ánimo de las primeras Asambleas "idées reposant sur la séparation des pouvoirs, c'est dire sur la théorie de trois pouvoirs"[11].
No obstante, en nuestra opinión, este tipo de argumentos, basados en una más que simplista lectura de la consagración legislativa del principio de separación de poderes, no aportaron nada nuevo al debate. En realidad, la doctrina no supo -o no quiso- entender, y por tanto no pudo rebatir jurídicamente, la tesis de Hauriou que, en su fondo, tenía una lectura fundamental: encontrar, en una segunda fase, la base jurídico-constitucional (y ya no sólo política) del acto de gobierno. Al diferenciar en el seno del Poder ejecutivo un poder gubernamental y uno administrativo Hauriou estaba proclamando un hecho que era, precisamente, el que reprobaría la doctrina negativa. Y ésta es la verdadera clave de bóveda del grueso debate sobre el acto de gobierno.
LA DENEGACION DE LAS EXPLICACIONES JURIDICAS DEL ACTO DE GOBIERNO:
Si el mayor anhelo de la doctrina que ensayó la base científica de la teoría del acto de gobierno era hallarla en el orden positivo, la alta aspiración de sus detractores fue echar por tierra cualquier pretendido fundamento jurídico. La viveza y prontitud con que la dogmática reacciona frente a las tesis positivas, -amparada, además, por las ideas dominantes del momento histórico que el Estado de derecho en alza imponía (y éste es un hecho que no puede pasar desapercibido)-, conducen a un debate jurídico dificilmente asimilable a cualquier otro que se haya podido producir en la larga edificación del derecho administrativo.
Sin embargo, y esta es nuestra opinión, muchas veces ese esfuerzo desmesurado chocaba con una realidad fáctica, esencialmente jurisprudencial, que hacía zozobrar acabadas construcciones doctrinales de los mejores maestros de la ciencia administrativista. El fenómeno es perfectamente comprendido en estas palabras del profesor JEZE, a cuya indudable verdad hubo de rendirse este cuerpo doctrinal que ahora pasaremos a analizar. En sus "Principios generales del Derecho administrativo", allá por el año 1916, escribía el autor tras pasar revista a todas las posturas que habían negado de una u otra forma la existencia de los actos de gobierno:
"Pero de esta afirmación no se debe deducir que los actos de gobierno, que no debieran existir, no existan en realidad. Todas las razones que se invocan para hacer desaparecer la teoría son excelentes, pero no por ésto es menos cierto que el hecho existe y que nada vale negar su existencia.
Exponer el derecho positivo es poner de relieve los hechos, buenos o malos.
Pongámoslos de manifiesto para mostrar sus perniciosos efectos, para combatirlos y para hacerlos desaparecer; pero hagámoslos constar primeramente"[12]
A) La insuficiencia de los textos de derecho positivo invocados en apoyo del acto de gobierno:
La innegable ambigüedad, o por lo menos insuficiente claridad, de los textos positivos en que se creyó
encontrar el sustrato legal del acto de gobierno, son el caldo de cultivo para esta doctrina disidente, em la que despunta MICHOUD, a cuya investigación hay que atribuir todo el mérito de esta primera dirección -veremos que también de otras- emprendida por la doctrina negativa.
El autor comienza por pasar revista a todos los textos postrevolucionarios y en primer lugar a la Ley de 16-24 de agosto de 1790, que corona la clásica tripartición de poderes y en ningún caso la separación entre un poder administrativo y otro gubernamental.
En el Decreto...
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