El tercero de confianza en el suministro de información. Propuesta de un modelo contractual para la sociedad de la información

AutorTeresa Rodríguez de las Heras Ballell
CargoProfesora Titular Interina de Derecho Mercantil. Universidad Carlos III de Madrid
Páginas1245-1284

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I Información y confianza en la relación contractual

Toda relación contractual implica un intercambio de información, más o menos intenso y fluido, entre las partes contratantes.

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La información se presenta, desde esta perspectiva, como un mero elemento instrumental en la negociación, la formación y el cumplimiento de los contratos. La información, sin embargo, puede desempeñar en determinados contratos una función mucho más significativa, puede ocupar una posición central en la reglamentación de los intereses de las partes. El acceso, el suministro, el alojamiento, o la distribución de información son actividades que adquieren hoy un significado reforzado por los parámetros socioeconómicos, técnicos y empresariales. No son, en modo alguno, actividades desconocidas; tan sólo se presentan bajo una diferente fisonomía. El suministro de información como eje del programa prestacional es un elemento común a numerosas actividades profesionales (auditoría, rating, clasificación de buques, inspección de calidad, certificación), pero la percepción del extraordinario valor añadido que puede aportarse en las actividades de provisión de información se ha acentuado con la metamorfosis tecnológica de la sociedad y la Economía.

Las nuevas tecnologías han dado forma a una sociedad, nueva o redecorada -según el carácter revolucionario o evolutivo con que quiera entenderse el ritmo de los cambios inyectados por las TIC (Tecnologías de la información y la Comunicación)-, que sitúa la información en un lugar predominante. La denominamos así la sociedad de la información. Se discute entonces si esta Economía emergente de los «Bienes informacionales» responde a nuevos principios económicos o tan sólo acentúa los parámetros que ya están incorporados en las fórmulas conocidas. Aparecen en escena nuevas estrategias empresariales dirigidas a explotar el atractivo e inagotable valor de la información. Nuevos modelos de negocios nacen para satisfacer las necesidades específicas de la Economía de la información: los «Infomediarios». Y el derecho se pregunta si puede seguir dirigiendo este escenario, de nuevos personajes y nuevas historias, con el mismo guión.

El protagonismo de la información en la sociedad, en la Tecnología y en la Economía, cuya simple mención parece dotar a las actividades de una arrolladora novedad y a los negocios de un asegurado éxito, exige, sin duda, una mirada atenta del derecho, una atención reposada, que, reconociendo la particular naturaleza de la información, no se deje deslumbrar por el brillo de la incomprensión que tantas veces desprende lo nuevo.

En este agitado contexto pretendemos ubicar el estudio propuesto de los que hemos optado por calificar como contratos de suministro de información y en cuyo marco prestacional emerge la sugerente figura de los terceros de confianza. Junto a la informa-

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ción como eje objetivo del esquema contractual, la noción de confianza configura una particular arquitectura de intereses que destila la propuesta del tercero de confianza. La generación de confianza se apoya en un conjunto de variables (prestigio, profesionalidad, visibilidad, características del tercero que confía, tipo de información suministrada, forma de suministro, advertencias contenidas en la información, usos y prácticas del sector) que explican la posición del tercero como intermediario reputacional. Desde un enfoque económico, la observación del fenómeno nos conduce a concluyentes consideraciones que avalan la identificación de la figura y su importancia. Las fuertes asimetrías de información entre el oferente de un producto o servicio y los potenciales clientes puede aconsejar el recurso a terceros de confianza, terceros independientes que actúen como certificadores de calidad, verificadores, auditores, entidades de rating o clasificación. De este modo, los costes de búsqueda y procesamiento de información para calibrar el atractivo y valorar la fiabilidad de las diferentes ofertas se reducen sustancialmente y se superan las asimetrías de información que acusan los operadores del mercado. La lógica económica indica que una vez agotados los denominados recursos transaccionales endógenos, es conveniente para las empresas articular recursos transaccionales exógenos, es decir, proporcionados por terceros (gatekeepers)1, con el objetivo de señalizar al mercado que son merecedores de confianza. Los sellos, notas o calificaciones son sencillos instrumentos de información que han adquirido un grado máximo de sistematización, de ahí su utilidad. El juicio sobre las bondades de una oferta requeriría el procesamiento de ingente cantidad de información, compleja, heterogénea y no siempre de fácil acceso para los interesados. El empleo de sellos, notas o calificaciones concentra la información requerida y la dispone de forma tal que facilita su comparación y, en consecuencia, permite su competencia. Pero el valor de estas señales se desprende, en realidad, de la confianza que sea capaz de generar su emisor frente a los usuarios de los sellos, notas o calificaciones. En definitiva, los denominados terceros de confianza sustentan su posición en ser merecedores de confianza y dirigen su actuación precisamente a generar confianza en terceros con respecto a quien habitualmente, aunque no siempre, es su contraparte en el contrato de suministro de información.

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Nuestro interés se desplaza entonces hacia el reconocimiento de esta fascinante actividad de generación de confianza desde una perspectiva jurídica. Varios son los aspectos que requieren nuestra atención: la identificación del tercero de confianza bajo perfiles jurídicos, su definición, la concepción jurídica de las funciones llamadas de generación de confianza, la inserción de su actividad en el esquema prestacional del contrato de suministro o provisión de información, la recreación de los diversos escenarios de responsabilidad que tienen como eje la actuación del tercero de confianza.

La figura de los terceros de confianza, como se puede apreciar, se basa en un recurso jurídico que se ha generalizado en internet como instrumento de confianza. Ante la aparentemente insatisfactoria regulación, se recurre a la intervención de un tercero de confianza como certificador. Desde los prestadores de servicios de certificación de firma hasta los sellos de calidad2, el entorno electrónico busca afanosamente mecanismos para superar la falta de confianza en las relaciones bilaterales, a través de una técnica de «Trilateralización», esto es, de despliegue de la transacción entre

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las partes en tres relaciones, añadiendo dos a la subsistente, que consisten en el vínculo entre cada una de las partes y un tercero independiente en el que ambas confían3. Así, la falta de confianza entre las partes, el hecho de que sean desconocidas, o las asimetrías de información, se sustituyen por relaciones con características previsibles y favorables, confianza, independencia, reputación. Esta referencia a una relación tripartita, como ya veremos más adelante, no implica necesariamente, ni en todos los casos, la conclusión de tres negocios jurídicos entre las partes implicadas. En muchas ocasiones, la llamada relación del usuario con el tercero independiente no es más que una situación de confianza -apreciación clave para la determinación del tipo de responsabilidad-, carente así de base negocial4.

La principal advertencia que ha de reiterarse aquí es que, a pesar de la atractiva novedad con que estas figuras parezcan iluminar su estudio en el entorno electrónico, tal carácter es sólo aparente o, mejor, es únicamente externo, superficial o, si se quiere, de configuración. La estructura contractual presenta, sin embargo, una interesante similitud con instituciones jurídico-mercantiles bien conocidas, enderezadas todas ellas sobre un común nervio causal5 que garantiza la viabilidad de la analogía. En efecto, y con todas las peculiaridades que cada sector implique, la auditoría6, en todas sus modalidades externas (de calidad, de gestión, medioambiental, de cumplimiento, informática, de sitio web, financiera)7, el rating

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del mercado de valores8, la clasificación de buques9, el contrato de inspección de productos10, la supervisión de plantas industriales, la prestación de servicios de certificación de firma electrónica11 y, más en concreto, los sistemas de acreditación de prestadores de servicios de certificación y de dispositivos de firma electrónica12, comparten la vertebración causal de la actividad de generación de confianza13 que proponemos y de ellos, precisamente, pretendemos inducir sus elementos esenciales.

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La conexión funcional del tercero de confianza con el marco jurídico la integran los contratos de suministro de información. Por ello, el proceso de configuración jurídica de la figura se llevará a cabo a partir del desbroce del programa prestacional de tales contratos y la simulación de modalidades fenoménicas de actuación que la práctica empresarial concibe y recrea. Con tales parámetros, el presente trabajo se estructura como sigue. En primer lugar, es preciso delimitar el producto contractual que va a servir de escenario de pruebas de nuestra figura. Así, los apartados II, III y iv...

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